II. 미국의 국교부인과 중립성
2. 국교부인조항의 구체적 적용
156) 임지봉(註 153), 304면.
157) Laurence H. Tribe, American Constitutional Law 3d ed. (N. Y. : Foundation Press, 2000), p.
1168-1169.
158) Tribe(註 157), p. 1201.
159) Everson v. Board of Education, 330 U.S. 1 (1947).
국교부인조항의 기본적 목적은 앞에서 보았던 토마스 제퍼슨의 말을 빌면, “교회와 국가를 분리하는 벽”을 세우는 것이다. 그러나 연방대법원의 근래의 태도는 “벽”의 이미지는 어떠한 국가의 행동이 이 조항을 위반하는지를 규정하는데 있어서 별 도움 이 되지는 않는다고 본다. 이러한 점에 대해서는 본 장의 마지막 절에서 교육과 공적 공간에서의 종교의 문제를 중심으로 자세히 고찰해보도록 하고, 아래에서는 판례법으 로 형성된 국교부인조항의 내용에 대해서 보도록 한다.
(1) 금지되는 정부 행동의 유형
설립 조항을 명백히 위반하는 정부 행동의 유형이 몇 가지 있다. 대부분 앞의 Everson v. Board of Education에서 그 일부를 목록화했다.
a. 공식 교회 금지: 어떠한 국가나 연방 정부도 공식적인 교회(종교단체)를 설립하지 않는다. b. 강압 금지: 정부는 국민의 의지에 반해 교회에 다니거나 다니지 않는 것에 영향력을 행사해서는 안 되며, 어떤 종교에 대한 신념이나 불신을 주장하도록 강요해서는 안 된다. c. 신념에 대한 처벌: 누구도 “종교 적 신념이나 불신의 천명에 대해, 교회에 다니거나 다니지 않는 것에 대해 처 벌받아서는 안 된다. d. 편애 금지: 정부는 특정 종교를 선호해서는 안 된다.
또한 정부는 종교를 비-종교보다 선호해서는 안 된다. e. 관여: 정부는 종교 조직에 관한 일에 관여해서는 안 되며, 종교 조직 또한 정부의 일에 관여해서 는 안 된다.
생각건대, 이 내용들 중 일부는 국교부인조항에 의해서라기보다 자유 활동 조항에 의해 보다 직접적으로 보호받는다. (예: 종교적 신념에 대해 처벌받지 않을 권리) 그럼에도 불구하고 Everson 사건에서 법원은 설립 조항에 근거한 금지조항만을 따라 판단하였다.
(2) Lemon 심사의 세 가지 기준
근래의 법원은 정부의 행위가 설립 조항을 위반하는지 결정하기 위해 세 개의 기준 을 사용한 심사기준을 적용한다. Lemon v. Kurtzman, 403 U.S. 602 (1970)에서 이러한
심사기준이 처음으로 정식화되었다. 이에 따르면, 정부의 행위가 다음의 조건을 만족 시킬 때에만 유효하게 된다.
a. 목적: 세속적인 법적 목적을 지녀야 한다.
b. 효과: 그 원칙적 또는 기본적 효과는 종교를 넘어서거나 금지하는 것이어서
는 안 된다.
c. 관계: 정부가 과도하게 종교에 관계하는 것을 조장해서는 안 된다.
d. 정치적 분리: 한편, 법은 종교적 기준에 따라 과도한 정도의 정치적 분리를
산출해서는 안 된다. (그러나, 이는 단순히 “과도한 관여” 금지에 대한 요구의 측면으 로 볼 수 있어서 a, b, c의 세 가지만 있다고 보아도 무방하다고 할 수 있다).
(3) “종교의 지지(endorsement)” 심사로의 변경 가능성
오늘날 법원에서 특히 연방대법원의 일부 대법관들은 이 세 개의 Lemon 검증법에 대해 불만을 가지고 있는 것으로 보인다. 그리고 앞으로 법원은 하나의 심사기준으로 방침을 바꿀지도 모른다는 점이 현재 언급되고 있다. “국가의 행위가 ‘종교의 지지’에 이르는가?”라는 점에 대한 심사기준이다. Texas Monthly, Inc. v. Bullock, 489 U.S. 1
(1989)을 그 예로 참고할 수 있다. 이것의 많은 부분에서 주요한 심사기준이 입법이란
“어떠한 또는 다른 일련의 종교적 신념이나 일반적인 종교에 대한 지지를 구축”하는 지에 있음을 설명했다.
향후 연방대법원의 구성에 따라서, 대법원은 어쩌면 Lemon 심사기준을 폐기할 수 도 있고, 아니면 대안적으로, 법원은 그것을 명시적으로 폐기하는 대신 그 사용을 다 만 중지할지도 모른다는 예측이 존재한다. 이러한 예측은 실제로 최근의 주요한 국교 부인조항판례인 Kiryas Joel 교육위원회 v. Grumet에서 발생한 점을 기반으로 한다. 거 기서 다수는 이의 제기된 관례(특정한 유대교파의 구성원만으로 이루어진 학교 구역 의 설립)는 국교 부인 조항을 위반했음을 발견한다. 그러나 다수 의견은 단지 Lemon 을 간단히 언급할 뿐이며 Lemon 검증을 적용할 것을 주장하지 않았다.
현재까지 국교부인조항에 대한 두 가지 심사기준에 대해 알아보았다. 한편, 위의 두 심사기준 이외에 국교 설립 금지 조항 위반 여부를 판정하는 미국 대법원의 여타의 기 준들은 다음과 같다.160)
160) 이 표는 이경숙, 「종교의 자유에 관한 연구 : 미국 연방대법원의 판례를 중심으로」 경
승인 검사
정부의 행위·법규는 객관적 관찰자가 보기에 특정 종교 신념을 선호한다는 메시지를 전달함으로써 종교를 승인하는 목적 혹은 결과를 야기해서는 안 된다.
강요 검사
① 정부 관료가 종교행사의 수행을 지시해서는 안 된다. ② 종교행사에 반대하는 이들에게 종교행사 참여나 출석을 강요해서는 안 된다.
소위
‘중립성 검사’
(1) ① 국가는 종교인 집단 및 비종교인 집단과의 관계에서
중립적이어야만 한다. ② 국가는 종교에 대한 적대자가 되지 말아야만 한다. ③ 국가권력은 종교에 호의를 보이기보다 종교를 불리한 입장에 두기(handicap) 위하여 사용되지 말아야만 한다.
(2) ① 종교와 무종교/비종교 간의 중립성: 정부의 행위·법규는
비종교인들보다 종교인들을 집단적으로 선호해서는 안 된다. ② 종교 간의 중립성: 정부의 행위 법규는 특정 종교를 다른 종교들보다 선호해서는 안 된다.
(3) ① 정부의 행위·법규가 종교에 관계없이 중립적으로 이루어져야 한다.
② 정부의 행위·법규가 정부의 의사결정에 의한 것이 아니라 개인의 사적인 선택에 따른 것이어야 한다. ③ 정부의 행위·법규가 종교나 종교기관에 직접적으로 혜택을 주어서는 안 된다.
(4) ① 특정 종교에 주어진 혜택은 다른 종교에게도 똑같이 주어져야
한다. ② 특정 종교에 주어진 혜택 이외에 특정 종교의 욕구를 수용하기 위한 대안이 존재하지 않아야 한다.
[표 6]
(4) 소결
위에서 본 심사기준들은 모두 국가의 종교적 중립성을 적용하기 위한 기준들이다.
특히 Lemon 심사기준과 지지 심사기준은 모두 배제적 중립성이라는 측면의 국가의 종교적 중립성을 적용하기 위한 기준들로 보인다. 소위 ‘중립성 검사’, 특히 그 중 세 번째와 네 번째의 것은 다소 포함적 중립성 측면의 국가의 종교적 중립성을 적용하는 것으로도 평가될 수 있다. 다만 Lemon 심사기준은 4번째 요소를 추가함으로서 이전 보다 좀 더 포함적 중립성의 측면도 가지게 되었다고 보여진다.
미국은 국교설립금지조항(Establishment Clause, 국교비설립조항)을 국교금지의 성격 을 갖지만, 이것을 단순히 국교금지로만 보지 않고 Everson 판결에서의 다섯가지 목록 에서 보았듯이 그 조항을 보다 확대해석하는 방법을 통해서, 국가가 어떤 행위를 할 때 종교에 대한 중립성을 잃은 것인지 여부 판단이 가능토록 하고 있다고 평가할 수 있다.
희대학교 박사학위논문 (2001) 120-165면 및 손희권 “국가의 종교학교 지원에 관한 미국 대법원 판례 분석,” 「敎育問題硏究」 제13권 (2000) 53-56면을 종합하여 요약.