II. 미국의 국교부인과 중립성
2. 프랑스의 경우
수는 없다는 점을 강조한다. 물론 종교단체의 신앙과 교리에 대한 차별적 특혜나 제 한은 금지된다. 그러나 국가는 국가 내부의 통합을 위한 책무를 지고 있으며, 이를 위 해 종교에 대한 헌법적 원칙을 제시하여야 한다는 점을 지적한다. 그런데 소극적 또 는 폐쇄적 중립성의 입장에서는 국가의 통합을 해결하기가 어렵기 때문에, 국가가 관 용의 자세를 가지고 국가의 통합책무로서 종교적 다양성을 수용하여야만 한다는 것이 이러한 입장의 주장이다. 그래서 국가는 개방적이고 적극적인 중립성 원칙에 입각하 여 정책결정을 할 수 있고, 여기서 평등원칙은 중요한 기준이 된다고 한다.170) 국가는 종교문제를 해결해야 하며, 이와 관련하여 중요한 결정의 경우에는 모든 종교단체간 의 평등원칙을 중요한 기준으로 삼아야 한다고 보고 있다.171)
이러한 폐쇄적이고 소극적인 태도와 적극적이고 개방적인 태도는 국가는 종교에 대 하여 어느 정도의 중립성 의무를 수행해야 하는가의 문제를 놓고 볼 때 배제적 중립 성의 태도와 포함적 중립성의 태도라 각각 대응하여 부를 수 있다고 할 수 있다. 다 만 배제적 중립성과 포함적 중립성은 보편타당한 분류적인 이론적 개념이지만, 폐쇄 적이고 소극적인 태도와 적극적이고 개방적인 태도는 독일이라는 공동체와 그 헌정사 를 배경으로 하여, 역사적 논거 및 규범적 논거를 함께 포함하는 주장들이라는 차이 가 있다.
이는 전술한 바와 같은 Böckenförde가 제시한 두 태도 및 Greenawalt의 ‘배제적 입 장’과 ‘포괄적 입장’의 각각에 상통한다고 볼 수 있으며, Carl Schmitt의 분류를 바탕 으로 Yoppke가 제시한 바인 ‘통합을 지향하는 중립성’과 ‘개인의 권리를 중시하는 중 립성’과도 비교해 볼 수 있다.
지 않는다고172) 보고 있다.173) 라이시떼라는 말은 전술한 바와 같이 역사적으로 볼 때 교회가 공적 영역에 개입하는 것을 배제하기 위한 국가의 교회에 대한 항쟁을 원 인으로 하여 성립되었다. 1789년 대혁명 이후 프랑스에서 라이시테는 종교에 대한 반 대의 움직임, 즉 가톨릭교회와의 결별 내지는 독립에 적극적 지지를 보냈던 정치적 성향과 더불어, 국가권력이 행하는 공공서비스의 조직과 작용에 있어서 종교에 대한 중립적 태도와 밀접한 관련을 가진 개념으로 이해되었다.174) 하지만 프랑스 역사상 어느 실정법 규정이나 국사원(Conseil d'État 꽁세이데타)의 판례에서도 이에 대한 분명 한 정의를 내리고 있지 않고 있으며,175) 따라서 라이시떼의 법적 개념에 대하여도 그 사상적 배경이 다양하고 구체적 정의가 없어 불명확하지만 오늘날에는 종교적 자유의 보장과 관련된 국가의 종교적 중립성을 뜻한다는 데에는 대체로 동의되고 있으며 무 신론이나 반종교주의 등과 동일함을 의미하지는 않는다고 할 것이다.176)
(2) 중립성에 관한 두 가지 입장
선행연구에 따르면 헌법상 규정된 라이시테의 의미가 무엇인가에 대하여 지규철은 이를 1905년 정교분리법 제2조에 의거하는 의미의 국가의 종교적 중립성, 다시 말해 국가와 종교의 분리에 의의를 두어야 한다는 입장(J. Morange 등의 견해)과 1905년 정 교분리법 제2조와 구별하여 이를 종교간 실질적 평등을 위한 국가의 개입을 인정하는 적극적 중립성 개념으로 이해하는 입장(大石眞, 憲法と宗敎制度, 有斐閣,1996: Ségur, Le principe constitutionnel de laïcité, Annales de l'Université de Science sociale de
Toulouse, 1996)으로 구별된다고 한다. 좀 더 자세히 말하면 헌법상의 라이시떼 조항
에 관하여 다수설과 판례는 1905년 정교분리법의 원칙규정인 동법 제2조를 기초로 하 여 해석하고 있는데,177) 일부 학설 중에는 동법 제1조 종교적 자유까지 포함시켜 이
172) 지규철(註 7), 132면 이하.
173) 이하는 지규철(註 7), 32-54면 ; 전훈(註 7), 533-556면 ; Joppke(註 71), p. 310-321 ; Gaude
met(註 30), p. 157 등의 2차자료를 주로 참고하여 서술하였다.
174) 전훈, “공공서비스활동에서의 중립성원칙,” 「공법학연구」 제8권 제2호 (2007) 95면.
175) C. Durand-Prinborgne, La laïcité (Paris : Dalloz, 2004) p. 12. ; 전훈(註 7), 541면에서 재인 용.
176) 지규철(註 7). 33면.
177) J. Morange, “Le régime constitutionnel des cultes en France,” in Le statut constitutionnel des cultes dans les pays de l'Union européenne (Paris : Litec, 1995) p. 126 ; J. Rivero, Les liberté s publiques tome 2, 5e ed. (Paris : P.U.F., 1996) pp. 194-196 ; J. Robert, “Cacophonie avec mots-clés,” Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger, Vol.120,
해하고 있으며178) 한편 일부학설은 정교분리법 제2조의 원칙도 공화국의 모든 법률에 의해 승인된 기본원칙이라고 보고 있다.179) 반면 소수설은 헌법상의 라이시떼조항을 정교분리법 제2조와 관계없다고 하고 이와 구별하여 헌법상의 라이시떼조항은 엄격한 분리가 아닌 완화된 중립성으로 이해하고 있으며180), 이러한 입장의 판결도 존재하고 있다181). 소수설은 또한 정교분리법 제2조의 원칙을 공화국의 모든 법률에 의해 승인 된 기본원칙으로 보는데 대하여도 반대하고 있다.182) 요컨대 라이시떼를 종교적 중립 성으로 본다 하더라도 그 의미가 달라질 수 있는데 국가와 종교의 분리에 의의를 두 어야 한다는 전자의 입장에서의 중립성과 종교간 실질적 평등을 위한 국가의 개입을 인정하는 후자의 입장에서의 중립성은 국가는 종교에 대하여 어느 정도의 중립성 의 무를 수행해야 하는가의 문제를 놓고 볼 때 배제적 중립성과 포함적 중립성에 무리없 이 각각 대응된다고 할 것이다. 이러한 점은 앞에서 독일에서 본 바와도 같다. 그리고 배제적 중립성과 포함적 중립성은 보편타당한 분류적인 이론적 개념이지만, 국가와 종교의 분리에 의의를 두어야 한다는 전자의 입장과 종교간 실질적 평등을 위한 국가 의 개입을 인정하는 후자의 입장은 프랑스라는 공동체와 1905년 정교분리법의 성립을 포함한 그 헌정사를 배경으로 하여, 역사적 논거 및 규범적 논거를 함께 포함하는 주 장들이라는 차이가 여전히 있는 것이다.
그리고 이는 독일에서 전술한 바와 마찬가지로 Böckenförde, Greenawalt의 구분과 상 통하게 되며, 역시 Carl Schmitt의 분류를 바탕으로 Yoppke가 제시한 구분과도 비교해
No.2 (mars-avril 2004) p. 312. 같은 견해로 D. Gros, “La République laïque,” in Bertrand Mat hieu/Michel Verpeaux (dir.) La République en droit français (Paris : Economica, 1996) p. 155 등 ; 명시적으로 정교분리법 제2조를 기초로 해서 헌법상의 라이시떼의 원칙을 해석하는 태도는 1969년 3월 7일의 Lille판결 및 그 후의 판결에서도 나타나고 있는데 이는 양자의 연관성을 인정한 것이라고 할 수 있다. C.E., 7 mars 1969, Ville de Lille, Dalloz Sirey, 1969, Jurisprudence, p. 279 ; 지규철(註 7), 34면에서 재인용.
178) Rivero(註 177), pp. 194-196.
179) Robert(註 177), p. 315 ; Jacques Robert, La liberté religieuse et le régime des cultes (Paris : PUF, 1977) p. 53.
180) Philippe Ségur, “Le principe constitutionnel de laïcité,” Annales de l'Université des Sciences s ociales de Toulouse, Tome XLIV (1996) pp. 124-126 ; Jean-Marie Woehrling, “Réflexions sur l e principe de la neutralité de l' Etat en matière religieuse et sa mise en œuvre en droit françai s,” Archives de sciences sociales des religions Vol.101 (1998) pp. 41-46.
181) 예컨대 2003년 12월 31일의 파리 행정항소법원 판결이 대표적으로 제시된다. 라이시떼조 항을 정교분리법 제2조와 분리해서 이해하려고 하는 판례다. “Haut-commissaire de la Répub lique en Polynésie française, Actualité juridique droit admistratif,” 2004, p. 774 ; 지규철(註 7), 35면.
182) 이에 대한 자세한 연구로는 지규철(註 7), 47-49면, 전훈(註 7), 546면 이하를 참조.
볼 수 있다.
(3) 중립성에 관한 두 가지 입장의 최근 모습
프랑스에서도 라이시떼 개념에 대한 담론 속에서 그것이 중립성을 지칭할 뿐만 아 니라 본 연구에서 밝힌 중립성의 양면성을 모두 드러내고 있음을 관찰할 수 있었 다.183)
아래에서는 관점을 조금 달리해서 보고자 한다. 즉 프랑스의 “자유주의적” 라이시 떼 개념과 “공화주의적” 라이시떼 개념간의 대립에서 중립성에 관한 두 가지 입장이 최근 뚜렷이 드러난다는 점을 지적하고자 한다.
사실 애초에는 극단적인 모습의 라이시떼로서 교회나 종교에 대해 적대적 태도를 취하는 것으로 이해되었던 시기도 있었다. Jean Rivero184)에 따르면 실제로 라이시떼 가 그런 “전투적 라이시떼”로서의 흐름을 분명히 가졌던 1905년 전후 등의 시기가 있 었다. 이러한 의미의 라이시떼란 극단적인, 일종의 환원주의적 태도로 볼 수 있으며, 그것은 완전한 ‘분리’의 주장이며, 더 나아가 적대적 태도에 가깝다고도 볼 수 있다.
그런데 자유주의적 입헌주의의 견지에서 Rivero가 라이시떼에 관한 유명한 논평에 서 밝혔듯이, 프랑스의 역사적 사실을 근거로 해서 볼 때 이제 라이시떼란 어떤 실질 적 내용을 가진 국가 철학(philosophy)도 거부하는 것의 의미로 이해되어야 하고, 따라 서 현재 그것은 “오로지 중립성”과만 동일한 의미를 가지게 되었다고 보아야 할 것이 다185). 심지어 현재의 “자유주의적” 라이시떼의 지지자들과 “공화주의적” 라이시떼의 지지자들 간의 대립도 라이시떼를 국가 중립성으로 이해하는 공유된 전제에 기반하고 있으며, 후자 즉 라이시떼를 (종교의 배제를 암시하는) 국가 통합의 원칙으로 재사용 하고자 하는 이들도 이 전제를 문제 삼지 않아 왔다고 한다.186) 다만, 이러한 공화주 의적 라이시떼의 지지자들은 공공장소에서 모든 종교적 상징주의를 억제할 것을 주장 하는, 더 확장된 “중립성” 개념을 주장해왔던 것이다. 한 예로 라이시떼를 “공식적인
183) 이하도 지규철(註 7), 43면 이하 ; Joppke(註 71), p. 310-321 ; Gaudemet(註 30), p. 157 이 하 등을 주로 참고하여 서술하였다.
184) Jean Rivero, “De l'idéologie à la règle de droit: la notion de laïcité dans la jurisprudence ad ministrative,” in Centre de sciences politiques de l'lnstitut d'études juridiques de Nice (dir.), La Laïcité, (Paris : P.U.F., 1960) p. 26 ; Joppke(註 71), p. 318.
185) Rivero(註 184), p. 273 ; Joppke(註 71), p. 318.
186) Joppke(註 71), p. 321.
공적 영역에서 종교적 상징, 의복 등을 엄격히 제한함을 통해 제도화되는, 모든 종류 의 종교적 관습에 대한 국가의 공적이고 분명한 중립성”으로 정의하는 것은187) 이와 같은 입장과 궤를 같이 하고 있다.
결국 Rivero와 같은 “자유주의자들”과 Benhabib에 의해 규정된 바와 같은 “공화주의 자들” 모두에게 있어서, 비록 각각에게 중립성이 의미하는 바는 매우 다름에도 불구 하고, “라이시떼”는 항상 중립성을 지칭함이 관찰된다고 한다.188) 공화주의적 라이시 떼의 지지자들이 중립성의 전제를 인정할 수밖에 없게 되었음에 대한 예시로는
Chirac 대통령이 2003년 12월 머릿수건법에 대한 발언에서 보여준 바와 같으며189), 이
제 그들은 심지어 그들의 라이벌인 자유주의자들이 종종 사용하는 “개방적이고 관대 한” 라이시떼라는 수사적 표현을 채택해 쓰는 경향마저도 보이고 있다.
결국 프랑스에서의 국가의 종교적 중립성은 현재는 “자유주의적” 라이시떼 개념과
“공화주의적” 라이시떼 개념간의 대립 속에서, 전자는 포함적 중립성의 모습으로, 후
자는 배제적 중립성의 모습에 대응하여 각각 드러나는데 상세한 점은 이어지는 제3장 에서 사례를 중심으로 보다 심도 있게 고찰하게 된다.