II. 미국의 국교부인과 중립성
2. 독일
부과되는 것이고, 그렇지 않을 경우에는 공무원은 시민으로서, 그러한 의무를 지지 않는다는 결론을 내리게 되었다. 다만 국가기관으로서 기능하지 않고 시민으로서 행 위할 때라 하더라도 본인이 어떤 행위를 하고자 하는 것을 외부로부터 압력을 받게 될 위험에 대해서는 보호를 받을 수 있고 그 정치적 중립성의 ‘보장’을 받을 수 있 다. 다만, 이 경우에도 국가기관과 같은 중립성의 의무는 아니더라도 절제를 할 것을 요구받게 된다(절제의무 Mäßigungsgebot133)).134)
② 헌법적 요청으로서의 ‘중립성’ 그 자체가 의미하는 바를 합헌적으로 해석하지 못하는 오류에 빠질 수 있다. (종교적) 중립성이 요청하는 좁은 범위 이외의 행동은 권리로서 주어져 있음에도 불구하고 이를 무시하게 될 수 있다.
③ 자주 발생하는 문제로, 중립성의 원칙과 평등권(평등대우)는 동전의 양면과 같은 관계에 있다는 점을 놓칠 수 있다. 이는 사인의 기본권 침해 유형의 사안에서 주로 발생할 수 있는데, 단순히 사인과 사인의 기본권 충돌 등으로 문제를 해결할 경우 국 가의 종교적 중립성 원칙이라는 논점을 경시하거나 축소해석하면서 한 당사자의 기본 권만을 우선시하여 사안을 해결하게 될 수가 있다. 이럴 경우는 앞서 말한 사법영역 과 입법, 행정 등 정치영역에서의 중립성이 서로 다르게 발전해나가는 원인이 된다.
예컨대 대광고와 그 학생 사이에 발생한 소송에서의 대법원의 판단이 그러한 양상 을 띠고 있다고 할 것이다. 결론에서는 학생의 손해배상권을 인정하여 결론에서는 옳 은 방향으로 나아갔다고 평가할 수 있지만, 사인과 사인의 기본권 충돌 등으로 문제 를 해결하는 데 치중하면서, 실제 문제상황의 가장 시초의 원인을 제공한 종교학교에 대한 강제배정에 대해서는 깊은 논리적 검토를 하지 않고 헌법 제20조 제2항 후문의 정교분리원칙에 위반되지 않았다고 결론적으로 판단한 점에서 그러하다고 할 것이다 (뒤의 제4장 참조).
③ 마지막으로, 개인의 자유로운 기본권의 영역에 해당하는 사안에서 그 개인이 아 닌 공동체 구성원들의 “외부적 선호”를 자의적으로 해석하는 동시에 그대로 투영하 여, 개인의 자유로운 의지에 어긋남에도 불구하고 그 내용을 실현되도록 하려는 목표 를 의식적, 무의식적으로 전제하는 오류를 저지를 수 있다.
(3) 사적 영역으로서의 종교
133) 독일국가공무원법 제33조 제2항(§ 33 Abs. 2 BeamtStG).
134) Josef Franz Lindner, “Parteipolitische Tätigkeit als Dienstaufgabe des Beamten?,” (ZBR Heft 1 0/2010) S. 325-326.
종교는 일단 사적 영역으로서 보장받게 된다. 이는 세속주의(정교분리)의 한 요소인 동시에, 헌법해석상 자기결정권(독일, 한국 등) 조항으로 중첩적으로 보장받게 됨이 일반적이다. 교회의 자율권을 인정하는 조항도 공권력으로서의 국가기관의 지배를 배 제할 수 있음을 보장하게 되므로 이러한 사적 영역으로서의 종교의 보장과 관련되게 된다.
(4) 양심, 종교의 자유 인정
이는 세속주의(정교분리)의 한 요소인 동시에, 헌법상 명시된 양심, 종교의 자유 조 항으로 보장받게 됨이 일반적이다. 양심, 종교의 자유는 사실 세속주의의 기본 전제이 고 목표이기도 하다. 그렇기 때문에 세속주의는 종교의 자유, 평등권이라는 단 두 가 지의 명시적 헌법 규범만으로도 도출될 수도 있는 것이다. 논리적으로 그러할 뿐 아 니라, 실례로도 대만 등 외국의 헌법해석례가 이 점을 뒷받침한다.
종교의 자유와 ‘정교 분리’와의 상호 관계에 대한 기존의 논의를 한번 일별해 보면 다음과 같다. 먼저, 이 둘은 서로 목적과 수단의 관계에 있다는 견해가 있다. 종교의 자유가 목적이라면 정교 분리는 이를 위한 수단에 해당한다. 정교분리가 이루어지지 않으면 종교의 자유가 구체적으로 보장될 수 없고, 정교분리가 철저할수록 종교의 자 유는 더 강하게 보장될 것이다. 이를 다른 각도에서 말한다면, 종교의 자유는 기본적 인권의 범주에 속하는 반면, 정교 분리는 인권 자체는 아니며 이를 보장하기 위한 통 치 조직상의 원리, 즉 이른바 제도 보장(制度保障)에 해당한다는 견해이다.135)
그러나 정교분리를 단순히 제도보장으로 보는 견해는 안일한 태도라는 지적이 있 다.(일본의 長谷部恭男)136) 제도보장론은 기본권의 법률유보가 존재하여 그 기본권의 보호가 불충분했던 바이마르 공화국 헌법을 해석할 때의 난점을 극복하기 위해 칼슈 미트 등의 학자가 주장했던 이론인 것이다. 따라서 그러한 기본권의 개별적 법률유보 가 없는 현대 일본의 헌법이나 현재 대한민국의 헌법을 해석하는데 있어서는 이러한 논리는 불충분하고 안일한 것이다. 오히려 정교분리를 기본권의 객관적 가치질서로 보는 독일의 일부 견해가 더 논리적인 정합성이 있다고 판단된다.
한편 정교분리의 법적 성격이 위와 같이 제도보장인지 객관적 가치질서인지 여부와
135) 양건(註 3), 354면 ; 김철수, 앞의 책, 265면 등.
136) 長谷部恭男,「憲法」, 第5版 （東京 : 新世社、2011） 154면 이하.
는 별도로 또 하나의 중요한 사실은 때때로 종교의 자유와 정교분리의 원칙이 서로 충돌하면서 대립적 관계에 서는 경우가 나타난다는 점이다. 이때 종교의 자유를 중시 하여 종교적 행위에 대한 법적 규제로부터의 면제를 널리 인정하다면 종교에 대한 지 원의 결과를 가져오기 쉬우며, 반면 종교에 대한 지원의 결과를 회피하는 데 역점을 두다 보면 종교적 행위를 제한하는 결과를 가져오기 쉽게 될 것이다. 여기에서 이 양 자의 충돌을 피하고 조화시키기 위한 지도원리로서 제시되는 것이 ‘중립성’(neutrality) 의 개념이다. 종교의 자유나 정교분리의 원칙으로부터 공통적으로 요청되는 것은 국 가가 오직 세속적 목적만을 가지고 행동해야 하며 또한 그러한 목적을 종교적으로 중 립적인 방식에 의해 성취해야 한다는 점이다. 다만 이 중립성의 개념에 대해서는 제3 장에서 미국, 프랑스, 독일의 학계와 사법부의 논의 및 결정들을 바탕으로 한번 더 자 세히 다루도록 한다.
요컨대 양심, 종교의 자유는 세속주의의 목적이며, 사실 세속주의의 기본 전제라고 도 할 수가 있다. 이러한 의미에서 양심, 종교의 자유의 보장 여부는 헌법에서의 세속 주의에서 반드시 필요한 요소로 포함시킬 수 있다 할 것이다.
(5) 간섭 자제
이는 세속주의(정교분리)의 한 요소인 동시에, 세번째 요소와 함께 헌법해석상 자기 결정권(예를 들어 독일기본법과 대한민국헌법에서도 명문과 해석으로 인정됨)으로 중 첩적으로 보장받게 된다. 국가에서 종교의 방향으로도 간섭이 자제되며, 종교에서 국 가의 방향으로도 간섭이 자제된다. 교회의 자율권을 인정하는 조항이나, 국가의 성직 임명의 금지, 교회 성직자의 공직취임권 일부 또는 전부 제한 하는 조항 등이 이와 관련되게 된다.
비세속적인 단체(body)는 세속적인 권력을 행사 하지 못하며, 심지어 주권자의 결단 으로도 그렇게 할 수 없다. 그 반대의 경우도 마찬가지로서, 세속적인 기관은 비세속 적인 단체에 대해서도 교회로서의(ecclesiastical) 권력을 행사할 수 없게 된다(교회의 자율성 또는 비간섭의 원리).137)
(6) 추가적 요소 : 문화 (관습, Convention)와 종교의 구분 문제
137) Palomino(註 119), pp. 4-5.
관습이란, 우리가 주지하다시피 일정한 행위가 사회 구성원들 사이에서 오랫동안 반복됨에 따라 사회적 행위 기준으로 인정된 행동 양식을 말한다. 이는 관습들이 법 적 확신을 획득하면, 법 규범화를 하여 ‘관습법’으로 인정받기도 하며, 민법과 상법에 서는 명문으로 법원으로 인정을 하고 있다. 헌법상으로는 제도보장으로 인식되고 보 장되기도 한다. 오래전부터 내려오는 생활질서로서, 공서양속(사회의 일반적 도덕 및 기타 사회공공질서)에 속한다. 주로 자연적으로 생성되며 무의식적으로 발생하는 사 회생활의 준칙이다. ‘전통’을 근간으로 한다. 짐멜이 말하기를, ‘관습은 법과 도덕의 형태를 각기 다른 방향으로 출반시키는 미분화 상태’라고 하였다. 예를 들어 자선(관 습)은 자비나 사랑(종교 교리)으로도, 빈민구제법(법제도)으로도 나아갈 수 있다.
만약, 관습을 지키지 않으면 어떻게 되는지 의문이 생길 수 있다. 사회적 비난과 강 제가 따르는 것은 당연하고, 관습이 반복되고 법적인 성격을 띄게 되면 ‘관습법’으로 존중되며 실정법을 보충한다. 관습과 법의 충돌하는 경우도 있을 수 있는데, 1980년대 가정의례에 관한 법률 등이 대표적인 예로 꼽힌다.
국가의 종교적 중립성 원칙이 관습과 관련되는 문제는 종교와 관습의 구분에서 먼 저 출발한다. 한 생활양식이 종교적 의미와 관습적 의미를 동시에 가질 때 문제된다.
대표적으로 휴일의 지정, 법정에서의 선서, 역사적인 교회나 절의 보수공사에서 국가 지원의 문제 등이 논쟁이 발생하게 되는 부분이다. 다시 말해 관습이 하나의 문화로 인정되면, 소위 문화국가원리가 관련되고, 이러한 문화국가원리가 헌법적 원리임을 인 정한다면, 이 문제는 곧 국가의 종교적 중립성과 문화국가원리와의 조화로운 해석의 문제로 비화되게 되는 것이다.
세속주의 이론적 요소 자체에 ‘관습’을 고려하지 않는다면, 위의 문제는 발생하지 않는다. 그러나 실제로는 이러한 것은 종종 발생하고 있으며, 게다가 이러한 구분은 종종 난해하다. 가장 이론적 세속주의에 가까운 실행을 하는 프랑스조차도 종교적 요 소와 관습(전통)적 요소가 중첩되는 부분에서 일부 관습(전통, 문화)으로 그것을 인정 하여 그것의 국가적 지원과 보호를 정당화한다는 점에서 볼 때 이는 이론적 요소 자 체에 아예 포함시키는 것이 옳다고 본다.138) 이러한 점에 있어 중립성 개념은 역시 중요한 기준이 된다. 다만 이렇다 할지라도 이 둘의 세부적 경계획정이나 그 기준마 련은 쉽지 않은데, 이는 다수의 사례의 축적 및 검토와 별도의 심도깊은 연구를 요한 다. 본 연구에서는 특히 국공립학교 등에서의 상징물의 게시와 관련된 독일 미국 등
138) 같은 입장으로는, Sajó(註 129), p. 2411.