II. 미국의 국교부인과 중립성
1. 독일 - 의회내 십자가 판결(헤센주행정법원)
2003년 독일 헤센주행정법원에서는 입법회의장에 십자가를 게시하는 것을 금지하는 판결을 내렸다.410) 그 전모는 다음과 같다. 지방 의회의 한 위원은 회의장의 50cm길 이 십자가를 없앨 것을 요청했다. 지방 의회 의장은 사전심사과정에서 그에게 유리한 행정법원의 판결이 근거가 되어야 한다고 주장했으나 그것은 받아들여지지 않았다.
이 사전심사과정에서 주행정법원은 위에서 살펴본 연방헌법재판소의 1995년 학교내 예수상 판결411) 및 1973년 법정내 십자가 판결412)를 참조하면서 판결하였다. 주장들 의 논거 중 하나는 1995년 학교내 예수상 판결이 종교적인 상징물에 대한 노출로부터 소수자들을 보호할 의도였다는 요지의 것이 있었는데, 주행정법원은 이러한 논거는 인정하지 않았다.413) 그리고 주행정법원은 1973년의 법정내 십자가 판결을 언급하면 서, 소수자들의 민감성은 소극적 종교적 자유의 일반적 요건이거나 근본적인 요건이 되는 것은 아니라고 지적했다.414) 즉 소수자들이 민감히 느끼는 점이 존재한다는 것 만으로는 그것을 소극적 종교적 자유로서 헌법적으로 보호해주어야 한다는 당위로 곧 바로 연결해 주장할 수는 없다는 것이다.
한편, 독일의 성인은 일상 속 여러 장소에서 십자가라는 기독교적 상징에 대하여 마주치게 되지만 그러한 것은 독일의 문화적 유산으로서 그로 인해 그의 종교적 믿음 이 흔들릴 수 없다는 주장에 대해서 주행정법원은 그 주장을 배척했다. 주행정법원은 학교내 예수상 판결을 언급하면서, 그 상징을 매일 일상생활에서 지나가며 마주치는 경우와 당해의 경우와 같이 입법회의장 등에서 마주치는 경우 사이의 명백한 차이가 있음을 지적했다. 일상생활에서 종교적 상징물 또는 종교를 명시하는 무언가를 마주 치는 것은 그저 단순히 지나쳐가는 것일 뿐이지, 그 상징들이 州(국가, 정부)로부터 발원하는 것도 아니고 피할 수 없는 강압의 것도 아니다. 이에 반해, 학교내 예수상 사건에서는 의무적인 학교 출석으로부터 강압이 형성되어 나온다. 그리고 이 사례의 지방 의회 구성원들도 주 법에 따라 회의에 참석할 의무가 있고 불참은 허용되지 않 는다. 그리고 지방 의회의 개별 구성원들은 오직 사임을 함으로써만 이 강압으로부터
410) 이 헤센주행정법원의 판결에 대해서는, VGH Kassel(카셀 소재 헤센주행정법원), Neue Jur istische Wochenschrift(NJW) 2003, 2471 참조.
411) BVerfGE 93, 1.
412) BVerfGE 35, 366.
413) VGH Kassel, NJW 2003, 2471.
414) VGH Kassel, NJW 2003, 2472.
벗어날 수 있다.415) 요컨대 핵심은 강압의 여부가 된다는 것이다.
지방 의회의 다른 구성원들의 적극적인 종교적 자유가 있다는 점에 대해서는, 주행 정법원은 적극적 종교적 자유와 소극적인 종교적 자유 사이의 갈등은 과반수 원칙으 로는 해결될 수 없는데 그것은 특히 소수자들의 종교적 자유를 보호하려는 기본법 제
4조를 보면 알 수 있다고 하였다. 그래서 십자가를 게시하는 것으로써 반대자의 종교
적 신념을 무시하는 것은 종교 문제에 대한 국가의 중립성의 원칙과 모순된다. (적극 적 종교의 자유라는 이름으로) 누군가가 그의 종교적 신념을 국가기관에서 실현하게 할 무제한적 권리는 없다.416) 십자가는 단순히 기독교에 의해 형성되어 결과된 서구
의 ‘문화’적 표상이 아니라 기독교의 핵심적인 ‘종교’적 상징이라는 것이다. 그래서
건물이나 방에 십자가를 설치하는 것은 소유주의 기독교적인 정체성을 계속하여 전달 하는 것이라고, 연방헌법재판소의 학교내 예수상 판결의 다수 의견과 같이 주 법원은 설시하였다.417)
그리고 당해 사건의 본 심사에서 주행정법원은 당시 연방헌법재판소에서 결정이 난
‘머릿수건 판결’의 논지를 참고하면서, 당해 사건의 지방 의회 의장의 주장을 배척하
였다.418) 머릿수건 사건에서 교사는 머릿수건을 착용함으로써 이슬람교도로서의 개인 적 정체성을 표현하려 했다. 그 사례는 전체적으로 볼 때, 만일 이 사례에서 지방 의 회 의장이 입법을 이유로 한 회합을 할 때 십자가 목걸이를 매는 가상적 상황과 비교 해 볼 수 있을 것이다. 그런데 이 경우 의장은 십자가를 그의 몸에 착용하려고 의욕 하지도 않았고 사적으로 종교적 상징을 표현하고 싶지도 않은 것이다. 오히려 지방 의회 의장으로서 그의 공식적인 역할 때문에 카운티 의회 입법 회의장에 십자가를 보 이게 된 것이다. 또한 이를 반대하는 멤버도 회의에 참석해야하는 의무 때문에 이 십 자가를 보는 것을 피할 수 없다. 따라서 이러한 추론에 의해 볼 때 십자가를 공개 게 시하는 것은 보호받을 수 있는 단순 개인의 종교적 표현이 아니라고 보았다.419)
2. 미국
415) Ibid.
416) VGH Kassel, NJW 2003, 2473.
417) Ibid.
418) VGH Kassel, NJW 2006, 1227.
419) Ibid.
(1) Marsh v. Chambers 사건
미국 연방대법원은 1983년 Marsh 대 Chambers 사건420)에서 네브래스카 주의회의 입 법일 개회에서 주가 급여를 제공하는 목사에 의한 기도로 시작하는 관습을 다루었다.
대법원은 주로 의회와 다른 공식적인 기도들을 수용한 긴 역사에 대한 분석에 근거하 여 관습을 지지했다. 대법원은 그 관습이 “이 카운티의 역사와 전통에 깊이 내재되어 있다. 식민지 시기에서 공화국의 시작과 그 이래로 입법일의 기도 관습은 국교제의 폐지 원칙과 종교적 자유와 함께 공존해왔다”고 언급했다. 역사적 증거는 제1 의회 (the First Congress)가 “각 의회가 목사를 임명하고 지불하는 것에 동의하고 국가에의 순종을 위한 수정 제 1조를 승인했기 때문에 입안자들이 입법일 기도를 허용했다는 것을 암시했다. 이 역사적 배경에 반하여 대법원은 기도를 지원하고 장로교회의 목사 를 임명해 공적 자금으로 지불하며 기도가 종종 “유태교와 크리스트교의 전통으로”
행해지는 것이 헌법상 허용 가능한 것이라 인정했다.
Brennan, Marshall 대법관은 찬성, Stevens 대법관은 반대했다. Brennan 대법관은 입
법일 기도의 관습이 3단계의 레몬심사기준을 충족하지 못할 뿐 아니라 국교조항에 내 재한 분리와 중립의 원칙을 위반했다고 인정했다. 이에 대한 반대의견에서 Stevens 대 법관은 민주적으로 선출된 의회에서 목사의 믿음은 대다수의 종교적 믿음을 반영하는 경향이 있다고 지적했다 또한 네브라스카의 목사에 의한 일부 기도의 내용이 명백히 종파적인 내용이라고 지적했다. Marsh 사건의 판결에도 불구하고 입법일 기도의 허용 가능성에 대해 소송에서는 상당한 의견의 불일치가 있었다. 특히 입법일 기도가 반드 시 종파적이지 않아야 하는지가 논쟁의 대상이었다.421)
(2) Van Orden v. Perry 사건
또 다른 십계 재판인 2005년의 Van Orden v. Perry 사건422)에서 십계의 구현물을 텍 사스 주의회 의사당 앞에 설치함에 관한 문제에 대하여도 입법기관과 종교와의 (넓은
420) Marsh v. Chambers, 463 US 783 (1983).
421) Pelphrey v. Cobb., 547 F 3d 1263, 1272-4(11th Cir. 2008) 판결은 입법일 기도와 관련된 최근의 연방 판결들에서 “입법일 기도에서 종파적인 언급에 대한 기도 문제에 관한 명확한 동의가 존재하지 않는다고 보고 있다. Ibid., p. 1274.
422) Van Orden v. Perry, 545 US 677 (2005).
의미에서의) 결탁의 허용은 유지되었다.423) 십계 구현물이 합헌이라는 Rehnquist 대법 원장 대표 집필의 다수 의견은 ‘중립성’의 문제를 전혀 포함하지 않은 반면, Breyer 대법관은 ‘중립성’이라는 주제를 다루었다. Breyer 대법관은“‘중립성’만을 측정하기 위 해 고안된 심사기준으로는 불충분”하며, 법적으로 어떤 조건에서 ‘중립적’인지 여부를 결정하는 것은 때로 힘들다고 언급했고, “제대로 이해되지 못한 중립성의 개념은 종 교에 대한 적개심을 낳을 수 있다”는 위험성을 Schempp사건의 Goldberg, Harlan 대법 관을 인용해 역설했다.
그 사건에서 Ginsburg 대법관이 참여한 Stevens 대법관의 반대의견에서 중립성에 대 한 가장 광범위한 구명이 있었다. 반대의견은 “교회와 국가를 분리하는 벽”의 문제를 제기했다. 실제로 그 벽이 보호하는 원칙들 중 하나는 “이 원칙들 중 최우선이며 가 장 근본적인 것은 국교조항이 종교적 중립성을 요구한다는 것이며, 정부는 한 종교적 믿음을 다른 종교에 비해 선호하면 안 된다”는 것이다.424) 그러나 반대의견 측은 “중 립성 원칙을 재언급하며, 국교조항의 범위를 정의하는 데 종종 사용되는 은유의 과도 하게 엄격한 해석을 피하는 것의 중요성”을 또한 인정했다. 그들은 또한 미국에서 역 사적으로 종교의 역할과 그에 대한 정부의 승인에 대해서도 인식하고 있었다. 그러나 텍사스의 십계 구현물은 이 역할 인정의 범위를 넘어섰다는 것이다. 즉, 텍사스 주 의 사당 마당에 있는 석상은 소극적인 종교의 인정으로 저평가될 수도 없고, 그것을 반 대하여 제거하라는 주장에 대한 주의 거절은 단순히 역사적 유물을 보존하고 싶은 욕 구로 설명될 수도 없다. 이 국가의 종교적 중립성에 대한 단호한 서약은 유일한 신이 존재한다는 메시지를 공식적으로 지지하는 데에 대한 다수의 승인과 명백히 모순된다 고 하였다. 중립성의 원칙에서 텍사스의 구현물을 승인하는 것의 효과에 대해 반대의 견 측은 다음과 같이 경고하고 있다. “이 메시지가 수용된다면 우리가 오랜 기간 고 수해왔던 중립성의 원칙은 단지 그림자에 불과하게 된다” 반대의견은 “국가의 역사와 헌법의 기조에 기반하고 있는” 중립성 원칙을 지지하고 있다고 할 수 있다.425) Souter
423) Ibid., p. 745-6. Souter는 반대의견에서 “이 사건에서 종교적 구현물은 텍사스 주 의회 의
사당 마당에 있다. 주 의회 의사당 건물을 가리키는 데 ‘법원’이라는 공통된 용어를 사용하 는 데에는 무언가 중요한 점이 있다. 주 시민들 모두가 이용하는 곳이라는 점이다. 종교 중립성이 어떤 시민이라도 공적인 장소를 방문할 때 그의 종교와는 다른 공적인 종교적 지위를 명백히 내포하거나 자신의 종교를 거부하는 표현을 마주쳐야 하지 않아야 한다는 의미에서 그러하다”고 하였다 Ibid.
424) Ibid., p. 709. 위 판결 중 Stevens 의 반대의견에서는, “이 중립성 원칙에 대한 보다 넓은 이해를 인정하는 것이 우리의 사례의 경우가 된다”는 점이 언급되었다. Ibid., p. 710.
425) Ibid., p. 734. 반대의견은 “정부가 종교와 비종교 영역 사이에서 중립적으로 남아야 한다