‘독일적 형태’의 국교부인의 의미와 중립성과의 관계를 알기 위하여, 먼저 우리는
정교관계에 대한 독일의 전반적인 법적 상황에 대해 간단히 알 필요가 있다. 독일 또 한 다른 국가와 마찬가지로, 역사적 사회적 이유로 정교문제에 있어서의 보편성과 특 수성을 동시에 가지기 때문이다. 전체적으로 보아, 독일은 국교지정과 엄격한 정교분 리 사이에서 중간자적 입장을 취한다. 기본법은 정교분리를 규정하지만 동시에 국가 와 종교 간의 협력을 헌법적으로 보장하고 있다. 그리고 국민 여론에 있어서도 최근 까지의 여론 조사 결과들을 보면, 독일 국민들은 종교와 교회가 협력하는 것에 다수 가 만족하고 있음을 알 수 있다.140)
140) 근래의 여론조사에서도 85%가 기독교 신앙 교육의 유지를 강조하고 있다. 이에 대해서는 이철용(註 22) , 405면 참조.
1. 法源으로서의 헌법과 그 원리 (1) 法源으로서의 헌법
독일 기본법은 독일이 국교를 인정하지 않지만141), 전문에서 ‘신에 대한 책임’을 명 시함으로써 독일이 기독교적 세계관에 근거하고 있음을 알 수 있다. 적어도 기독교와 특별한 관계에 있다는 것을 암시한다고 볼 수 있다.
흥미로운 것은 이러한 점은 일정 종교가 국민의 다수를 차지하는 다른 나라의 헌법 의 조문과 그 해석에서도 유사한 해석과 이견이 발생한다는 점이다. 예컨대 소위 ‘빤 자씰라’ 원칙과 관련하여 인도네시아 헌법에 따른 정교관계를 해석할 때가 그러하다.
인도네시아의 동 헌법에서도 위의 독일 기본법과 같은 신에 대한 유사한 언급을 하 고 있다. 한 쪽은 기독교이고 다른 한 쪽은 이슬람교라는 차이가 있으나 둘 다 유일 신의 종교이며 전통적으로 민족의 역사와 함께 했던 바로 그 종교를 암시한다는 것 이 다수적인 해석으로 받아들여지는 것이 각 국가에서 공통적으로 나타난다.
정교관계에서 주요한 종교 관련 규범들은 기본법 제140조를 통해 볼 수 있다. 여기 서 특이한 것은 기본법 제140조는 계수조항이라는 점이다. 다시 말해서 바이마르헌법 (1919년 8월 11일 제정)이 국가교회 관계를 규정한 교회법 조항들(136조부터 139조까
지, 그리고 141조)을 이 기본법 제140조가 그대로 계승하여 그러한 규범들은 현재에
도 확고한 헌법적 보장을 받는다는 점이다. 추가적으로 현행 기본법 제7조의 제2항과 제3항은 공립학교에서의 종교교육(Religionsunterricht)을 보장한다.
(2) 헌법상의 정교관계 구조원리 : 중립성을 포함하여
독일에서 정교 내지 국교관계 즉 국가-교회관계를 규율하는 법제는 국가교회법 (Staatskirchenrecht)이라 부른다. Mückl에 따르면 독일 기본법에서의 국가교회법의 구조 원리(Strukturprinzip)로는 세속성, 중립성, 평등성을 꼽을 수 있다. 상세를 보면 다음과 같다.
1) “국가교회는 존재하지 않으며” : 국가의 세속성의 원리 (Säkularität)
141) 바이마르 헌법 137조 1항 및 기본법 제140조.
바이마르 헌법 137조 1항과 기본법 제140조에 적혀 있는 “국가교회는 존재하지 않 으며”(“Es besteht keine Staatskirche”)라는, 국가교회를 금지하는 독일 기본법의 내용은 논쟁이 없을 정도로 명백하다. 독일에서 국가는 온전히 세속적인(ausschließlich säkular) 헌법과 같은 법적 기초 위에 존재한다. 즉 국가의 세속성의 원리(Das Prinzip der
Säkularität des Staates)이 첫 원리로 존재한다. 이 사실은 1919년 바이마르 헌법을 실
증적으로 보았을 때 의심할 바 없이 이미 명백한 것이다. 142) 또한 군주제가 사라진 정치 질서 안에서는 독일 내 어디에서 국가교회라는 단어의 고유한 의미는 존재하지 않는다.
위와 같은 역사적 형성의 조건들에 의해 현존하는 규범들의 진술들을 대할 경우에, 우리는 국가와 교회의 원칙적 분리를 추상화시켜 정리할 수 있다. 무엇보다도 이런 분리, 즉 근원적으로 나누어짐143)의 결과는 양자의 독립성이다. 국가는 교회의 세속적 인 수족(brachium saeculare)이 아니며 교회 역시 국가의 공식부처가 아니다. 특히 종교 적으로 지역이 분리된 독일 내에서는 베스트팔렌 평화조약이래 구축된 평화와 화해질 서라는 이런 사태의 기초(fundamentum in re)가 있었기 때문에 비로소 이런 다른 나라 들에서 현실화시킨 것처럼 정교분리적 내지 국교불설립적이라는, 이론적으로 국가를 생각하는 선택이 가능했다고 하는 것이 독일 학계의 일반적인 서술로 보인다. 국가와 교회 사이의 분리와 비의존성은 기본법적으로 국가와 교회의 기관적인 개입의 불허라 는 진중하고 직접적인 법적 처리라는 결과를 가져왔다고 설명된다144). 서로의 내부 영역에서 다른 영역으로 정신적으로 강압을 가하는 세속적인 개입(Ingerenzen)은 허용 되지 않는다.
2) 국가의 세속성의 독일적 특수성
독일에서는 위와 같이 원칙적으로 국가와 교회의 ‘분리’라는 의미에서 세속성의 원 칙이 인식되고는 있지만, 그 원칙적 분리는 그 자체로 교회와 국가 사이의 교류에 헌 법적인 차원의 법적 금지를 의미하지는 않는다고 한다. 국가는 헌법을 통해 양쪽의 관련성이 있는 영역에 있어서 교회와 협력하는 문제를 방해하지 않을 뿐만 아니라 헌 법의 다양한 지점에서 명시적으로 권한을 내려놓는다.145)
142) Mückl(註 130), S. 1164-5.
143) Alexander Hollerbach, “Die Kirchen unter dem Grundgesetz,” VVDStRL Vol.26 (1908).
144) 대표적으로 Stefan Korioth, in Maunz/Dürig. Komm. z. GG, Art. 140 Art. 137 WRV Rn.5.
종교 교육을 하는 기관을 언급한 (기본법 제 7 조 제 2 항 및 3항)과 목회 설립 (바 이마르 헌법 제 140 조와 141 조) 영역은 개인이 한 시민으로서 뿐만 아니라 신앙인 (즉, 충실한 기독교 시민 civis et christianus vel fidelis)이라는 이중 역할을 담당한다는 것을 말한다146). 또한 국가와 교회의 상호 작용이 개별 법률로 드러나는 국가적인 교 회세 징수와 관련된 맥락에 대해서는 기본법 제140조 및 바이마르 헌법 제137조 제6 항에 나타나있으며 또는 국가가 교회에 제공해야 할 서비스의 제공에 관한 것은 기본 법 제 140조 및 바이마르 헌법 138조 제1항에 나와 있다. 요컨대, Mückl에 따르면 국 가와 교회간의 협력은 어떤 경우든 헌법에 의해 허가되고 의도된 제도적 방법을 따르 게 된다147). 대한민국의 경우와 같은 경우에는 이러한 협력에 대한 헌법적 허용이 헌 법 규범 내에 과연 있는지 또는 있다면 무엇인지를 해석해내는 것이 관건이지만, 독 일은 위와 같은 명문의 규정들이 기본법에 있는 것이 특징이다.
기본법 140조와 관련된 바이마르 헌법 137조 1항에서는 소위 “국가와 교회의 분리 시스템”에 대한 내용을 담고 있다. 다만, 국가이론적 의미를 전적으로 따른다면, 이 두 양적집단148)의 분리 원칙에는 그대로 따르지는 않는 것이 된다는 견해도 있다149).
그리고 바이마르헌법 제137조 제1항을, 기본법 제4조 제1항 및 제2항에 나와 있는 소극적 종교자유의 일정한 뒷받침을 받기도 하는 기본권에 기반한 원칙인데, 이것이 별도로 개별 헌법규범으로 절대화된 채로 규정된 것으로 보는 견해가 있다. 이러한 견해에 반해, 이렇게 국가와 교회의 협력을 헌법에 예정하는 것은 “위헌으로”150) 증 명되지 않는다 하더라도, 적어도 “원칙에 반(prinzipienwidrig)”151)한다는 입장이 존재한 다. 평가컨대 앞의 견해는 이미 방법적으로 잘못되었다고 볼 수 있을 것이다152).
145) Mückl(註 130), S. 1165.
146) BVerfGE 42, 312 (331).
147) Ernst Forsthoff, “Die öffentliche Körperschaft im Bundesstaat,” (Tübingen : Mohr Siebeck, 19 31) S. 112.
148) Ludwig Renck. “Die Trennung von Staat und Kirche,” BayVBl (1988) S. 225 ff.
149) 이러한 회의적인 견해로는 Wilhelm Kahl. “Aphorismen zur Trennung von Staat und Kirch e,” 1908. S. 5 ; Mückl(註 130), S. 1166에서 재인용.
150) Gerd Schmidt-Eichstaedt, “Kirchen als Körperschaften des öffentlichen Rechts?,” (1975) S, 10 7 ff. ; Markus Kleine, “Institutionalisierte Verfassungswidrigkeiten im Verhältnis von Staat und Kirchen unter dem Grundgesetz,” Bd. 114 der Universitätsschriften “Recht”(Baden-Baden : Nom os, 1993) S. 212 ff,
151) Renck(註 148), S. 225-229.
152) Mückl(註 130), S. 1167.