II. 미국의 국교부인과 중립성
3. 미국의 경우
공적 영역에서 종교적 상징, 의복 등을 엄격히 제한함을 통해 제도화되는, 모든 종류 의 종교적 관습에 대한 국가의 공적이고 분명한 중립성”으로 정의하는 것은187) 이와 같은 입장과 궤를 같이 하고 있다.
결국 Rivero와 같은 “자유주의자들”과 Benhabib에 의해 규정된 바와 같은 “공화주의 자들” 모두에게 있어서, 비록 각각에게 중립성이 의미하는 바는 매우 다름에도 불구 하고, “라이시떼”는 항상 중립성을 지칭함이 관찰된다고 한다.188) 공화주의적 라이시 떼의 지지자들이 중립성의 전제를 인정할 수밖에 없게 되었음에 대한 예시로는
Chirac 대통령이 2003년 12월 머릿수건법에 대한 발언에서 보여준 바와 같으며189), 이
제 그들은 심지어 그들의 라이벌인 자유주의자들이 종종 사용하는 “개방적이고 관대 한” 라이시떼라는 수사적 표현을 채택해 쓰는 경향마저도 보이고 있다.
결국 프랑스에서의 국가의 종교적 중립성은 현재는 “자유주의적” 라이시떼 개념과
“공화주의적” 라이시떼 개념간의 대립 속에서, 전자는 포함적 중립성의 모습으로, 후
자는 배제적 중립성의 모습에 대응하여 각각 드러나는데 상세한 점은 이어지는 제3장 에서 사례를 중심으로 보다 심도 있게 고찰하게 된다.
러야 한다고 한다.
(2) 중립성에 관한 입장
1) 첫 번째 입장(엄격분리를 주장하는 견해)
엄격분리를 주장하는 견해(이하 엄격분리설 strict sepration)은 정부와 종교는 최대한 으로 분리되어야 한다고 주장한다. 즉 정부는 가능한 한 세속적이고, 종교는 완전히 사적인 사회영역에 머물러야 한다는 것이다.190) 이 이론을 주장하는 자들은 역사적으 로 연방헌법 수정 제1조를 제정할 무렵에 활동한 James Madison과 Thomas Jefferson의 주장에 많은 근거를 두고 있다.191) 전술한 바와 같이 정교분리에 관한 논의를 처음 제기했던 토머스 제퍼슨은 연방정부나 주정부와 교회 사이를 분리하는 장벽이 존재해 야 한다고 강조하였는데, 연방대법원의 Everson 판결(1947년)은 “연방헌법 수정 제1조 는 교회와 정부 사이에 벽을 세웠다. 그 벽은 높아야 하고 침해될 수 없어야 한다”고 판시하였는데,192) 이는 바로 엄격분리설에 따른 판시라고 하겠다.
특히 이 이론을 지지하는 연방대법관들은, 정부가 종교와 관련을 갖는다는 것은 종 교의 자유에 대한 가장 큰 위협이 되고, 국가가 종교를 지원하고 후견인이 된다면 오 히려 후자를 형식적이거나 의식적으로 전락시켜 오히려 종교에 대한 위험이 될 수 있 고, 양자가 결합하면 시민들 사이의 종교로 인한 분쟁과 위협이 격화될 가능성이 있 으므로, 이러한 위험성을 제거하기 위하여 정부와 종교는 엄격하게 분리되어야 한다 고 주장한다.193)
2) 두 번째 입장(종교를 수용할 것을 주장하는 견해)
두 번째 입장인 종교를 수용할 것인 주장하는 견해(수용설 혹은 조화(accomodation) 이론. 이하 수용설)는 사회에서의 종교의 중요성을 인정하고 정부도 이를 수용할 것
190) Erwin Chemerinsky, Constitutional Law-Principles and Politics (Boston : Aspen Law & Busin ess, 2002) p. 1149.
191) 박홍우, 앞의 글, 393-4면.
192) Everson v. Board of Education 330 U.S. 1, 18 (1947).
193) Thomas R. Hensley/ Christopher E. Smith/Joyce A. Baugh, The Changing Supreme Court, (M inneapolis : West Publishing, 1997) p. 136.
을 주장한다.194) 이는 엄격분리설이 현실적으로 불가능하며 오히려 연방헌법 제1조가 언급하는 국교설립금지원칙을 왜곡할 가능성이 있다고 지적하고, 미국의 역사에서 나 타난 종교적 전통을 볼 때 종교단체와 관련된 교육시설, 사회시설에 대한 연방 혹은 주정부의 지원에 대한 사회적 갈등의 소지가 없음을 강조하면서 국가가 종교의 사회 적 중요성을 수용하는 것이 옳다고 한다. 따라서 이러한 입장에서는 국가의 행위가 강제(coerction)의 성격을 가지는가 하는 점이 정교분리 위반의 중요한 기준이 된다고 본다.195)
3) 세 번째 입장(절충적 견해)
세 번째 입장인 절충적 견해(혹은 소위 ‘중립설 neutrality theory’196))은 엄격분리설 이 미국의 역사적 전통인 종교적 관용성과 거리가 있는 점과 수용설은 종교적 소수파 나 무종교인을 차별하거나 무시하는 프로그램을 지지할 수 있는 문제가 있으므로 이 를 극복하기 위하여 제안되었으며,197) 국가는 종교와 관련된 시설이나 기관의 지원을 허용하지만 그 입법목적이 세속적이어야 하며 중요하거나 우선적 효과가 특정한 종교 의 편애나 금지가 아니고 이를 지나치게 조장해서는 안 된다고 설명한다. 즉 정부가 종교에 대하여 중립적이어야 하므로, 정부는 세속에 비하여 종교를, 어느 종교에 대하 여 다른 종교를 더 편애하여서는 안 된다고 주장한다.198) Laycock은, 실질적인 중립은 종교규정이 정부에 대하여 종교적인 믿음이나 신앙의 거부, 종교적인 실천이나 비실 천, 준수나 위반을 장려하거나 저지하는 범위를 최소화할 것을 요구한다고 설명한 다.199)
이 입장을 지지하는 연방대법관들은 국교설립금지 규정의 위배여부를 판단하는 기 준으로서 1960년대에 개발되고 1971년 Lemon v. Kurtzman200) 사건에서 확립된 세 가 지 심사기준을 적용하는 경향이 있다.201) 그리고 이 견해는 국가의 행위가 정교 분리
194) 박홍우, 앞의 글, 394-5면.
195) 박홍우, 앞의 글, 395면.
196) 이러한 표현에 대해서는 박홍우, 앞의 글, 395면 이하 및 Chemerinsky(註 190), p. 1151 참 조.
197) Hensley et al.(註 193), p. 137.
198) Chemerinsky(註 190), op. cit., p. 1151.
199) Douglas Laycock, “Formal, Substantive and Disaggregated Neutrality Toward Religion,” DePa ul Law Review, Vol.39 (1990) p. 993, p. 1001.
200) 403 U.S. 602 (1970).
원칙을 위반하여 중립성을 위반하고 있는지 여부를 검토하기 위한 상징적 지지
(symbolic endorsement) 여부의 테스트를 제시하고 있다는 점에 그 성과가 있다고 하겠
다.
요컨대 독일에서도 그리고 프랑스와 미국에서도 국가의 종교적 중립성은 국가가 종 교에 대하여 어느 정도 중립성 의무를 수행해야 하는가의 문제에 대한 입장간의 대립 속에서, 한편은 포함적 중립성의 모습에, 다른 한편은 배제적 중립성의 모습에 대응하 여 각각 드러나는 점이 있었음을 우리는 본 절에서 고찰하였다.