가. ‘고아입양’을 위한 특례법
1961년 미국 INA의 orphan 조항의 제정에 맞추어, 같은 해 한국에서
는 외국인에 의한 고아입양에 대한 특례를 규정한『고아입양특례법』을 제정하였다.192) 이 법은 수령국 이민법의 ‘고아’조항에 적절하게 대응하 는 송출국 국내절차를 마련하기 위한 입법조치였다.193)
이 법의 주요 목적은 당시 친족상속법 상 호주의 직계비속 남자는 본 가의 계통을 계승하는 경우 외에는 양자가 될 수 없도록 제한하는 규정 을 외국인이 입양하는 경우에는 예외적으로 허용하기 위함이었다. 외국
191) Singer, J. B., "The Privatization of Family Law", Wisconsin Law Review (1992), pp.1443-1567; Dannin, E., "Red Tape or Accountability: Privatization, Publicization, and Public Values", Cornell Journal of Law and Public Policy, vol.15 (2005), pp.111-163.
192) 『고아입양특례법』 (법률 제731호, 1961.9.30., 제정, 시행).
이 법과 미국의 ‘고아’조항과의 연관성은 그 법명만으로 봐도 분명하다고 할 수 있다.
한국 법제에 있어서 ‘고아’라는 단어가 들어간 법은 고아입양특례법과 보호시설에있 는고아의후견직무에관한법률이 유일하며, 이 ‘고아’라는 단어는 1977년 이후 이 법의 폐지로 한국 법제에 더 이상 존재하지 않는 용어이다.
193) Kim (1975), supra note 180, 김 진 교수는 한국의 고아입양특례법이 홀트를 중심 으로 미국과의 긴밀한 협의 하에 제정된 법이라는 점을 들어 이 법에 의한 아동의 입양적격 결정을 미국에서 받아들여야 한다는 논지로 활용하고 있다.
인이 우리 국민을 양자로 하는 경우 양친의 자격요건, 아동의 보호 조치, 입양 절차 등에 최대한 편의를 제공하고자 했다.194) 이 법으로 한국의 전쟁고아와 미군과 한국여성 사이에 태어난 혼혈아의 해외입양에는 민법 의 적용을 배제하였다.195)
아동에 대한 입양법제 자체가 공백상태였다고 할 수 있었던 1961년 당시, 민법은 전통적 의미의 가의 계승 목적에 충실한 양자제도를 고수 해 왔다. 시급한 문제였던 아동의 보호를 위한 입양에 대해서는 외국인 에 의한 입양만을 대상으로 간편 절차를 제공하기 위한 특례법을 제정하 는 정책적 선택을 했다. 단 8개 조항으로 구성된 이 법은 한국의 아동입 양법제의 중요한 틀을 만들고, 현재 한국의 아동입양제도에까지 근본적 인 영향을 미치고 있다.
(1) ‘고아’ 결정 절차
① 고아에 대한 입양부적격 규정 배제
이 법에서는 외국인이 양자로 할 수 있는 고아의 정의에서 수령국 법 원의 입양절차를 염두에 두고 한국법상 입양부적격 사유를 배제하고 있 다.196) 한국 고아들을 외국인이 양자로 하는 경우 입양요건에 관한 유일 한 부적격 사유는 민법상 장남부양(長男不養)197) 규정이었다. 이 규정을 배제하여 아동의 입양적격에 걸림돌을 해소하고 불우한 고아들이 수월하 게 외국인의 양자가 될 수 있도록 지원하고자 하였다.198) 이 규정은 아
194) 제46회 각의 의결 안건, ‘고아입양특례법안’ (1961년 7월21일) (국가기록원 아카이브 참조, http://www.archives.go.kr), p.2. “625동란을 계기로 특히 격증한 고아와 혼 혈아 등을 외국인의 양자로 하여 그 본국으로 데려가서 부양하려고 하는 경향이 매일 증가하고 있어 이에 대해 우리 민법과 친족관습법의 불비 또는 부적합한 점을 시정하 기 위한 것”.
195) Id., p.3.
196) 『입양특례법』 (법률 제731호, 1961.9.30., 제정, 시행) 제2조 제2항 (...) 18세 미만의 고아에는 호주나 부모의 계통을 승계할 자를 포함한다.
197) 『민법』 (법률 제471호, 1958.2.22., 제정, 1960.1.1., 시행) 제875조 (직계장남자의 입양금지) 호주의 직계비속장남자는 본가의 계통을 계승하는 경우 외에는 양자가 되 지 못한다.
198) Supra note 197, p.3-4.
동의 입양이 확정되어야 하는 수령국 법원절차에 대응하기 위한 목적으 로 판단된다. 한국 아동의 수령국내 입양재판 절차에서 출신국의 관련 법제는 수령국 법원이 준거법으로 삼지 않더라도 입양적격 관련 규정은 관련된 사실로서 재판과정에서 참고할 가능성이 높기 때문이다. 입양절 차를 대리하는 입양기관으로서는 해당 아동의 입양부적격 여부에 대한 소명 의무를 피해 갈 수 있는 방법이 되었다.
② 고아의 정의와 결정 절차
‘고아’의 정의는 만 18세 미만의 자로서, 부양의무자가 알려져 있지
않거나 부양의무자의 동의를 얻은 자이다.199) 법규정의 의미는 기아 혹 은 입양동의를 받은 아동에 해당한다고 볼 수 있다. 국제입양 대상 아동 은 대부분 기아로 처리하여 입양적격이 있는 고아로 인정받았다. 고아 확인 절차는 법원에 의하여 이루어졌다. 부양의무자의 존부를 확인하기 위해 20일의 간격을 두고 2회에 걸쳐 일간지와 법원게시장에 부양의무자 의 신고를 최고하는 공고를 해야 하고 이 기간 동안에 부양의무자가 나 타나지 않으면 고아로 확정되었다. 이를 근거로 법원은 고아호적을 발급 하고,200) 아동에게 미국 입국에 필요한 비자가 발급되었다.
③ 부양의무자와 입양동의
이 법은 입양동의권자를 친권자가 아닌 부양의무자로 규정하고 있다.
이 법에는 친권자 혹은 부모에 대한 규정은 전무하다. 당시 민법상 입양 의 요건은 양자될 자의 승낙과 이에 대한 동의이다. 양자될 자가 15세 이상인 경우는 양자될 자의 승낙과 그 부모의 동의로 입양은 성립한다.
15세 미만인 경우는 입양의 승낙을 부모 혹은 후견인이 대신 할 수 있 다. 이 경우 입양의 성립은 부모 혹은 후견인의 대낙과 부모 혹은 다른 직계존속의 동의로 이루어진다.201)
199) 『고아입양특례법』(법률 제731호, 1961.9.30., 제정, 시행), 제2조 (양자될 자격).
200) Id., 제4조 제2항.
201) 『민법』(법률 제471호, 1958.2.22 제정, 1960.1.1. 시행) 제869조 (15세미만자의 입양 승낙), 제870조 (입양의 동의), 제871조 (미성년자입양의 동의).
고아입양특례법은 민법의 특례이며, 이 법에 규정되지 않은 사안은 민법에 따르도록 하였다.202) 당시 민법상 부양의무는 직계혈족 및 그 배 우자간, 호주와 가족간, 기타 생계를 같이 하는 친족 간에 발생하였 다.203) 부모의 친권에 대해서는 보호, 교양의 권리의무, 거소지정권, 징계 권, 자의 재산의 관리 등을 친권의 범위로 명시한 반면, 자녀에 대한 부 양의무에 대한 별도 규정은 없다.204) 물론 친권에 부양의무는 당연히 포 함되기에 별도로 규정하지 않았다고 볼 수 있다. 최근까지도 민법은 친 권에 대해 의무보다는 권리에 중점을 두고 규정해왔다.
이러한 고아입양특례법의 고아규정은 부양의무자가 알려져 있지 않다 는 요건을 갖추면 입양동의를 받기위해 친권자를 확인하지 않아도 되도 록 하는 효과가 있었다. 외국인이 양자로 하고자 하면, 제한 없이 아동의 입양을 허용하고 그 절차를 수월하게 할 수 있도록 허용하였다. 고아 여 부를 확인하는 절차는 해당 고아를 양자로 하고자 하는 외국인의 신청에 의해 개시될 수 있었다. 사적자치와 가족내 합의로 결정되는 민법상 입 양과 달리 고아입양특례법에는 법원의 개입절차가 있었다.205) 한국 법제 에서 입양에 국가기관이 개입하는 절차가 포함되는 최초이자 이례적인 절차였으나, 유명무실했으며 1977년 폐지되었다. 법원의 주요 역할은 고
202) 『고아입양특례법』(법률 제731호, 1961.9.30., 제정, 시행) 제1조 제2항.
203) 『민법』(법률 제471호, 1958.2.22 제정, 1960.1.1. 시행) 제974조 (부양의무) 다음 각 호의 친족은 서로 부양의 의무가 있다.
1. 직계혈족 및 그 배우자간 2. 호주와 가족간
3. 기타 친족간(생계를 같이 하는 경우에 한한다.)
제797조 (호주의 부양의무) 호주는 그 가족에 대하여 부양의 의무가 있다.
204) Id., 제913조 (보호, 교양의 권리의무) 친권자는 자를 보호하고 교양할 권리의무가 있 제914조 (거소지정권) 자는 친권자의 지정한 장소에 거주하여야 한다.다.
제915조 (징계권) 친권자는 그 자를 보호 또는 교양하기 위하여 필요한 징계를 할 수 있고 법원의 허가를 얻어 감화 또는 교정기관에 위탁할 수 있다.
제916조 (자의 특유재산과 그 관리) 자가 자기의 명의로 취득한 재산은 그 특유재산 으로 하고 법정대리인인 친권자가 이를 관리한다.
205) 『고아입양특례법』 (법률 제731호, 1961.9.30., 제정, 시행) 제4조 (법원의 인가) ①외 국인이 고아를 양자로 하고자 할 때에는 고아의 소재지를 관할하는 지방법원에 입양 신청을 하여야 한다.
이 절차는 1977년 폐지되었고, 2012년 법원허가제 도입 이전까지 아동의 입양은 호적법 및 가족관계등록법에 의한 입양신고로 완료된다.
아를 확인하기 위한 게시 절차와 증빙서류를 발급하는 것이었다.
고아를 입양대상 아동으로 보는 이 법은 기아를 입양적격으로 결정하 는 송출국 법제의 시초가 되었다고 본다. 영미법계 국가에서 인정하는 자발적 친권포기의 효과를 내는 입양동의 제도와 기아인정에 의한 입양 대상 적격 인정이 결합된 관행으로 볼 수 있다. 이러한 고아입양법제는 한국에서 발생하였고, 이후 중국법에서도 유사하게 나타난다. 수월한 아 동 송출을 위한 법제의 전형이라고 볼 수 있다.
(2) 입양기관의 외국인 대리
또 하나의 고아입양특례법이 처음으로 한국에 도입한 입양관련 조항 은 제6조에 외국인의 대리 규정이다. 외국인은 각령에 정하는 기관으로 하여금 입양절차의 일부를 대리하게 할 수 있다고 허용하고 있으며, 외 국인의 양자가 된 고아에 대해서 법원이 직권으로 제적하도록 규정하였 다.206)
이는 한국법의 전통과는 괴리된 생소한 법규였다. 비교법적으로 보아 도 당시 어느 나라에서도 입법례를 찾아보기 어렵다. 해답은 미국의 이 민법상 ‘고아’ 규정의 기준과 당시 한미간 아동입양을 중개하던 홀트의 경험과 입양기관의 관행에서 찾을 수 있다.207) 앞서 설명한 미국법의
proxy adoption 허용규정을 한국법제에 도입한 것이라고 볼 수 있다.
한미간 고아입양을 둘러싼 법제와 입양중개기관의 역동적인 상호작용 은 국제입양을 송출국이 아동복지의 수단으로 채택할 수 있도록 하였고, 그 과정에서 특정집단의 아동들이 간소화된 절차로 입양대상이 될 수 있 도록 하는 차별적인 입양법제를 만들었다. 아동의 복리를 전적으로 외국 인 양부모와 사적 입양중개기관에게 맡기는 입양제도가 허용되었다.
나. 입양기관장의 후견직무와 입양동의권
206) Id., 제5조 (고아의 제적) 고아가 본법에 의하여 외국인의 양자로 되었을 때에는 법원 은 직권으로 그 제적을 하여야 한다.
207) Kim (1975), supra note 180.