유럽에서 촉발된 입양법제의 변화는 아동의 보호를 강화하는 방향으 로 꾸준하게 전개되고 있다. 국제규범의 발전 방향과도 일치하며, 각국 법제가 공통기준에 맞추어 수렴되는 양상을 보이고 있다. 현대 입양법제 의 주요 내용을 비교법적으로 정리하는 것이 국제규범에 대한 이해를 높 이기 위해서도 참고가 될 것이다.
가. 입양의 효력
89) CoE, Explanatory report to the Draft European Convention on the Adoption of the Children (Revised) CETS No. 202.
(1) 완전입양과 단순입양
아동보호를 위한 입양제도의 첫 번째 특징은 ‘완전입양’ 효력의 도입 이다. 입양의 효과는 단순입양과 완전입양으로 구분될 수 있다. 전자는 입양 이후에도 친부모와 가족과의 관계는 유지된다. 후자는 입양 이전의 친족관계의 완전한 단절을 초래한다. 이는 어느 제도가 우월하다는 차원 이 아니라, 제도의 목적과 연결하여 살펴보아야 한다. 가의 계승을 위한 입양에서는 단순입양 혹은 불완전 입양의 효력이 일반적이다. 양자가 되 었다고 해서 친부모와의 관계를 단절할 필요는 없었다. 친권은 양부모가 행사하고, 양자는 양부모의 가계를 계승하고 가산을 상속하고 지키는 의 무를 하기 위해 친부모와의 관계 단절을 필요로 하지 않는다. 입양이후 에도 친부모와의 혈연관계는 유지되고, 상속권도 보장되었다.
반면 완전입양 효력은 친부모로부터 보호를 받을 수 없거나 친권의 남용 등으로 부적합한 경우, 입양의 전제로서 친권의 종료가 필요하다.
생애의 초기부터 양부모의 가정에서 출생한 친생자와 같은 혈연관계와 신분을 부여하고, 동등한 법률적 권리 의무 관계를 만들어 주기 위함이 다. 제도의 목적은 자신이 태어난 친족 내에서 보호받지 못하는 아동에 게 영구적인 대체 가족을 만들어 주어 양육과 보호를 보장하기 위함이 다. 따라서 입양가정에서의 아동의 지위의 법적 안정성을 위해 친생부모 와의 모든 혈연관계가 완전히 단절되는 효력이 필요하다.90)
각국 법제에서 이 두 가지 입양의 효력은 다양하게 나타난다. 현대 영미법계에서는 아동의 입양법제는 완전입양 효력만을 법적으로 인정한 다. 반면, 프랑스 등 대륙법계 국가에서는 아동입양에 있어서도 완전입양 과 함께 단순입양의 효과를 계속 유지하고 있다. 라틴 아메리카에서도 단순입양 효력이 일반적이다.91)
완전입양 효력은 아동의 입양제도가 보호의 목적에 적합하게 작동하 기 위해 도입된 제도이나, 현대 사회상의 변화와 가족내 입양도 아동보 호의 목적을 추구해야 한다는 점에서 다양한 양상이 나타나고 있다. 입
90) J.H.A. van Loon (1990), supra note 29, para.103-107.
91) Perreau (2014), supra note 43; Id., para.103-107.
양이 효력이 아동 최선의 이익에 부합하게 결정되어야 하는 추세로 나타 나고 있다. 유연한 입양제도를 가지고 있는 대표적인 국가인 프랑스의
2007년 관련 통계를 보면, 연간 총 13,688건의 입양판결이 있었다. 이중
에 동 논문에서 다루고 있는 가족외 입양은 3,700건이었고, 이중에 76%
는 국제입양이었다. 이 밖에 입양의 대부분을 차지하는 약 1만건은 가족 내 입양이었다. 배우자의 자녀를 입양하거나 친족간의 입양이었다. 이러 한 입양의 경우는 대부분이 친생부모와의 친족관계를 유지하는 단순입양 으로 이루어진다. 단순입양인 경우 한 아동이 4명까지 부모관계를 가질 수 있다.92) 아동의 입양적격 결정이 엄격한 완전입양은 계속 감소하는 추세이고, 반면 새로운 가족관계를 형성하고 가족내에서 아동보호를 강 화하는 목적의 단순입양은 급속히 늘어나고 있는 추세를 보여준다.93)
현 시점에서는 완전입양과 단순입양의 효력 중 어느 것이 절대적으로 바람직하다기 보다는 아동 최선의 이익에 부합하는 입양을 결정하는 것 이 필요하다고 본다. 다만, 아동보호를 위해 부적절한 친권의 종료와 그 후속조치로 입양이 필요한 경우는 당연히 완전입양의 효력이 필요하고 할 수 있다.
(2) 완전입양 효력과 파양
완전입양 효력을 규정한 입양법에서는 파양을 규정하지 않는 것이 일 반적이다. 파양이란 단순입양 효력을 내는 입양제도에서 양부모의 친권 유지 동기가 사라질 경우, 양부모와의 양친관계를 해소하고 양자가 원래 친생부모와의 친권관계를 회복하는 효력을 가진 절차를 말한다. 파양의 절차는 계약형 입양인 경우 역시 당사자의 합의에 의해 이루어질 수도 있고, 양자의 이익에 반하는 경우 등을 구제하기 위해 법적인 절차를 규 정하기도 한다.
파양제도에 대한 판단도 제도의 목적과 연결하여 살펴보아야 한다.
입후목적의 입양제도에서는 사후에 양친자 관계를 지속할 수 없거나 바
92) Id., Perreau(2014), p.8.
93) Id.
람직하지 않은 사유가 발생하면 그 관계를 해소할 수 있도록 허용하는 것이 바람직할 수 있다.
그러나 완전입양의 효력은 친권과의 단절이 아동보호를 위한 전제가 되는 경우를 위한 것이다. ‘유기’ ‘친권박탈’ 등으로 친부모와의 관계는 완전히 단절되고, 입양으로 새로운 ‘출생’과도 같은 법률 효력이 부여된 아동에게 파양으로 이전 부모관계를 회복한다는 것은 바람직하지도 않고 그 가능성 자체가 희박하다. 완전입양과 파양은 아동의 보호라는 본질적 목적을 위해서는 양립할 수 없는 제도라고 할 수 있다.94)
유럽아동입양협약에서는 파양을 완전히 배제하지는 않고 있다. 그러 나 파양의 결정은 반드시 권한당국의 결정에 의해 아동 최선의 이익에 부합하는 경우에만 가능하고, 그 요건과 절차는 반드시 법에 정하도록 하고 있다.95)
나. 입양의 요건
(1) 입양대상
가를 위한 입양제도에서는 양자될 자의 나이 제한을 두지 않는다. 반 면 현대 입양법은 입양의 대상은 아동으로 한정하고, 5~7세 등의 어린 아동에게 제한하는 입법례가 많다. 14~16세까지 허용되기도 하지만, 아 동의 발달 단계가 높아질수록 아동의 보호를 위한 완전입양 효력이 부여 되는 입양절차가 반드시 필요한지에 대한 결론이 달라질 수 있다.96) 즉, 입양은 아동의 보호를 위한 한 방안으로 보는 경우, 아동의 나이와 발달
94) J.H.A. van Loon (1990), supra note 29, para.110-113.
95) Council of Europe Treaty Series- No. 202, European Convention on the Adoption of Children (Revised), Strasbourg, 27.XI.2008.
제14조 1. An adoption may be revoked or annulled only by decision of the competent authority. The best interests of the child shall always be the paramount consideration.
2 An adoption may be revoked only on serious grounds permitted by law before the child reaches the age of majority.
96) J.H.A. van Loon (1990), supra note 29, para.95-97.
정도 등에 따라서, 개별 아동의 상황에 적합한 대안 양육 방식에 대한 판단은 달라질 수 있기 때문이다. 영유아이거나 나이가 어릴 수록 입양 가정에 조기에 적응하는 것이 바람직하고 판단할 수 있다. 청소년기에 접어든 경우에는 이러한 결정을 위한 판단 요소가 훨씬 복잡해 질 수 있 다는 의미이다.
성인에 대한 입양제도를 유지하는 국가들도 있다. 그러나 현대의 추 세는 입양제도는 아동보호의 기능으로 한정시키는 것이 일반적이다. 아 동권리협약상 아동의 연령기준인 18세까지를 대상으로 하고 있으나,97) 더 낮은 연령의 아동에 대해서만 허용하는 법제도 있다.
(2) 양부모 자격
아동보호를 위한 입양제도의 특징은 입양부모의 자격 요건을 엄격하 게 제한하는 것임을 설명하였다. 유럽아동입양협약에 어떤 요소를 고려 해야 하는지 상세하 규정하고 있는 것도 살펴보았다. 예비 양부모의 경 제적 부양능력, 친생 자녀 유무, 입양자녀의 수 제한, 나이제한, 독신자 입양가능여부 등 아동의 양육에 적합한 정신적, 물질적 환경과 조건에 대한 규제를 엄격하게 적용한다. 이러한 기준보다도 더 중요한 것은 누 가 양무모 자격을 인정할 수 있는가 이다. 공적기관이 직접 이에 대한 상세한 조사를 수행하고, 양부모 자격 여부를 확정해야 하는 것이 아동 권리 보호를 위한 원칙이라고 할 수 있다.98)
(3) 아동의 입양적격
완전입양 효과는 필연적으로 입양의 요건으로서 아동의 입양적격 결 정에 대해 매우 엄격한 기준과 절차를 도입하게 된다. 아동의 입양결정
97) UN CRC 제1조. (...) a child means every human being below the age of eighteen years (...).
98) CoE, 1967 유럽아동입양협약 제9조.
HCCH, 1965 헤이그협약 제6조; 1993 헤이그국제아동입양협약 제5조, 제15조.
을 위해서는 우선 아동이 법적으로 입양대상이 될 수 있다는 입양적격에 대한 판단이 선행되어야 한다. 입양적격의 결정은 이전 친권의 종료에 대한 판단과 연결되어야 한다. 아동의 친권의 변화에 대해서는 법원의 판단을 거치거나 그 과정을 아동보호체계와 같은 제도를 통해 국가기관 이 모니터링하는 것이 일반적이다.99) 아동과 부모의 기본권과 관련된 결 정이기에 대부분의 국가에서의 법제에서는 개별 케이스에 대해 법원의 판단으로 이루어지도록 규정되어 있다. UN CRC에서도 아동 최선의 이 익의 법리가 적용되어야 하는 주요 사안으로 규정하고 있다.100)
아동의 입양적격 판단에 있어서 친부모의 입양동의는 가장 중요한 사 안이다. 동의권자, 동의의 방식과 절차, 동의의 철회, 취소 등에 대한 규 율은 지속적으로 엄격해 지는 추세이다. 입양동의와 관련된 규제를 구성 하는 주요 내용으로는, 아동 출생 후 일정기간 동안은 입양동의를 불허 하는 입양동의 시점에 대한 규제, 입양동의의 유효성에 대한 요건, 입양 전 상담 의무화 등이 있다. 입양동의에 대해서는 아동의 입양적격을 본 격적으로 논의하는 제5장에서 상세히 다루도록 하겠다. 입양의 동의와 관련한 또 하나의 주요한 변화 추세는 당사자인 아동의 동의가 필요하도 록 규정하고 있다는 것이다. 이는 특히 유럽국가에서 강하게 나타나고 있으며, 동의연령이 점점 하향되는 추세이기도 하다.101)
(4) 자기 정체성을 알권리
자기 정체성에 대한 알권리는 입양의 요건에 직접적으로 관련되는 주 제는 아니지만, 아동의 입양적격 결정 과정과 밀접하게 연관된 것이라 이와 함께 고려되어야 한다고 본다.
전통적 가를 위한 입양제도에서는 양자의 정체성에 대해 가족 내에서
99) UN Guidelines for the Alternative Care of Children, UN Doc. A/RES/64/142 (24 Feb. 2010).
100) UN CRC 제20조 및 제21조.
101) CoE, 2008 유럽아동입양협약, 제5조제1항 a.
입양대상 아동의 동의를 필요로 하도록 할 경우, 동의가 필요한 아동의 연령이 14세를 넘기지 않도록 규정하고 있다.