가. 판단 주체 : 권한 당국
아동의 자연스러운 일상생활에서는 부모가 친권에 기반하여 아동의 이익에 대한 판단을 할 권리가 인정된다고 본다. UN 아동권리협약은 최 우선적으로 아동이 친부모에게서 자라날 권리를 보장하고 있다.314) 유럽 인권협약 제8조의 사생활과 가정생활의 권리 보호 역시, 부모와 자녀의 양육관계를 자유권적 기본권으로 보고, 당사국이 이를 보장할 의무를 규 정하고 있다. 이로부터 국가가 가정의 아동양육을 사회적 경제적으로 지 원하는 근거도 나오는 것이다. 친권과 후견권의 행사에 대한 보장은 아 동 최선의 이익에 부합하는 범위에 한정된다.315)
친권이나 후견권이 아동 최선의 이익과 충돌이 일어나는 경우는 공적 기관의 직권적 개입과 판단이 요구된다. UN 아동권리협약을 비롯한 아 동권리에 관한 국제규범은 이럴 경우 판단의 주체는 반드시 권한당국이 되어야 한다는 점을 명시하고 있다. 필요한 경우 공적인 아동보호 조치 가 동반되어야 한다.316)
313) UN(2013), supra note 283, para. 6.
314) UN CRC 제9조, 제5조.
315) UN CRC 제18조.
조사의 주체도 매우 중요하다. 아동은 연령에 따라 다양한 발달과정 에 있으므로, 성인과 동일한 기준과 방법을 적용할 수 없다. 아동 조사에 대해서는 그에 적합한 방법론으로 접근해야 한다는 당위성이 인정된다.
아동기의 심리와 발달과정에 대한 전문적인 이해를 가진 전문가들만이 관련 사항에 대한 신뢰할 수 있는 조사를 수행할 수 있다고 본다. 또한 각각의 아동이 처한 상황과 배경이 모두 다르기 때문에 그에 유연하게 적응할 수 있는 전문성 또한 매우 중요하다. 그러나 이러한 전문적 조사 결과에 근거한 최종 결정은 권한당국에 의해 이루어져야 하고 적법 절차 가 요구된다. 아동의 최선의 이익의 조사에는 가능한 다학제적 전문가 팀이 수행하되, 결정 절차는 사법절차를 거치는 것이 바람직하다.317)
따라서 ‘권한당국’이라는 의미는 법과 절차에 의해 권리와 의무를 부 여받은 당국이라는 점에 더해서, 단순히 관료적 개념이 아니라, 아동 최 선의 이익의 판단에 필요한 고도의 전문성을 갖추어야 한다는 것을 내포 하고 있다. 즉, 가정, 사회복지, 상담기법, 입양가정 조사, 영유아의 정신 적 심리적 상태에 대한 이해 등, 아동입양과 관련된 사안을 조사하고 판 단하기 위해 요구되는 전문성을 갖춘 인력이 해당 업무를 담당할 수 있 는 체계를 갖추어야 한다. UN 아동권리위원회는 이러한 당국들은 그 의 무를 이행할 수 있도록 적절하게 훈련되어야 한다고 권고하고 있다.318)
나. 주요 판단 요소
아동 최선의 이익의 판단에 대한 절대적 기준이 있는 것은 아니며, 다양한 상황에 따라서 달라질 수 있다. 이런 이유로 각각의 사례에 대해 서 사실과 상황을 조사하여 개별적으로 판단되어야 한다. 비슷해 보이는
316) UN CRC 제18조-제21조.
317) UN(2013), supra note 283, para. 94.
318) UN Doc. CRC/C/Add.68 (1977), para.31 에서는 ‘(...) these authorities should be adequately trained to be able to fulfil their responsibilities(...)’라고 설명하 고 있다; Vite, S. & Boechat, H., A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, Article 21 Adoption, (Martinus Nijhoff, 2008) pp.28-39.
케이스일지라도 한 가지 사실에 의해 결론이 달라질 수 있다. 이런 이유 로 UN 아동권리위원회는 경중의 차별을 두지 말고, 모든 관련 요소들을 빠짐없이 조사하라고 권고하고 있다.319)
구체적인 조사목록을 제시하는 것은 어렵지만, UN 아동권리위원회에 서 아동 최선의 이익 판단을 위해 포함되어야 한다고 특정하여 제시한 요소들은 다음과 같다. 아동의 의견, 아동의 정체성을 이루는 요소들, 아 동의 가정과 인간관계의 유지, 아동의 양육·보호·안전, 아동이 특히 취약 한 부분 (예를 들면, 장애, 소수민족, 난민, 학대피해 등), 건강권, 교육받 을 권리 등이다.320)
UN 아동의 대안양육에 대한 가이드라인에서는 아동 최선의 이익의 조사는 필요한 사실과 정보의 수집에서부터 시작하라고 요구한다. 아동 과 친생부모에 대한 정보는 심리적 의학적 사회적 법적 지위와 상황에 대한 정보를 모두 포함한다. 친가족 양육의 가능성과 바람직함, 한시적으 로 분리되더라도 일정 기간 이후 치유되어 친가족과 재결합 가능성, 이 러한 가능성을 기대하기 어려워 장기양육을 위한 입양조치의 필요성 등 이 포함된다.321)
국내법에서 제시하는 요소는 보다 구체적인 내용이다. 미국의 보건복 지부는 각 주의 가족법과 아동보호법제에 규정된 아동 최선의 이익을 판 단하는 요소들을 정리하고 있다. 여기 포함된 내용은, 아동과 아동의 부 모 형제자매 그외 가족들 양육자 간의 정서적 유대감, 부모가 안전한 의 식주와 의료적 치료를 제공할 수 있는지 여부, 아동의 정신적 신체적 건 강상 특수한 요구, 부모의 정신적 신체적 건강, 가정폭력의 존재 여부 등 이다. 또한 형제자매와의 관계를 지속하는 것과 아동의 의사가 중요한 판단 요소로 작용한다.322)
다. 개별 사례에 대한 검토
319) UN(2013), supra note 283, para.50.
320) Id., para 52-79.
321) UN(2010), supra note 99.
322) U.S. HHS (2013), supra note 275.
위에 제시한 요건들이 제대로 충족되기 위해서는 무엇보다도 아동의 개별 사례가 공적기관에 의해 검토되어야 한다. 이를 명목상이 아니라, 실제로 이루어지도록 보장해야 한다. 법과 절차에 기준이 있다고 하여, 해당 아동에 대해 일률적・일방적으로 적용하지 말고, 개별 아동의 상황 에 대한 개별적 조사, 검토, 판단이 이루어져야 한다.323) 앞서 송출국 법 제에서 설명하였듯이, 아동의 입양과 같이 안전과 신분에 절대적 중요성 을 가진 결정도 일괄적이고 기계적으로 처리되는 것이 현실이다.
각각의 사례를 구성하는 상황에 따라서, 어떤 종류의 결정이냐에 따 라서, 어떤 요소에 더 중점을 두고 판단을 해야 할 것인가는 제각기 다 르게 나타날 수 있다. 개별 사례에 맞는 이익형량이 이루어져야 하고, 이 에 기반해서 아동 최선의 이익을 판단해야 한다.
아동의 가족관계를 유지해 주어야 한다는 당위성과 부모의 학대나 폭 력으로부터 아동을 보호해야 하는 필요성 사이에서 아동의 이익을 판단 해야 할 수도 있다. 이런 경우 아동 최선의 이익을 위해 바람직한 대안 을 찾도록 해야 할 것이다. 여러 가지 상황에 적용할 수 있는 일반원칙 을 찾기는 힘들다. 다만, 아동의 신체적 정신적 전반적 발달과 이 협약에 규정된 권리들에 기반한 결정이 내려져야 한다.324)
또 한 가지 염두에 두어야 하는 것은 아동은 계속 발달하는 존재라는 사실이다. 아동 최선의 이익에 대한 판단은 변화할 수 있다. 아동이 나이 가 들고, 어떠한 발달 단계에 도달했는가에 따라서, 아동이 스스로 결정 하거나 아동의 견해를 반영해야 하는 정도는 계속 변화한다. 따라서 한 번 결정이 내려졌더라도 그 결정이 최종적인 것이 아니라, 아동의 성장 에 따라 정기적으로 새로이 리뷰하고 조사하고 결정을 내릴 수 있는 절 차를 보장해야 한다.325) 아동이 나이가 들어감에 따라 자신의 의견을 정 확하게 피력하고, 이를 결정에 반영해야 하는 필요성의 정도가 계속 변
323) UN (2010), supra note 99, para.6 (All decisions (...) should be made on a case-by-case basis.)
324) Id., para. 80-82.
325) Id., para. 84.
화할 수 있으므로 이런 변화를 반영할 수 있는 절차를 보장해 주어야 하 는 것이다.