제 3 장 아동입양에 대한 국제규범의 발전
제 1 절 아동권리에 대한 UN 규범
1948년 UN 차원의 최초의 인권선언인 ‘세계인권선언’ (Universal Declaration of Human Rights)230)에서도 아동과 관련해서는 모성보호(제
25조 2항)와 교육의 권리(제26조)를 규정하는데 그쳤다. 아동권리에 대한
특별한 언급은 없으며, 비차별 원칙의 선언에서 차별의 이유가 되어서는 안 되는 특징의 나열에 ‘나이'는 빠져있다.231) 아동이 보호의 대상이 아 니라 권리의 주체라고 한다면, 실제로 보호가 필요한 아동이 받게 되는 조치에 근본적인 차이가 있게 된다. 아동이 보호의 대상이 되는 경우에 는 그 보호조치를 취하는 주체의 판단에 따라서 적절한 보호의 수준을 정하는 것이 정당화될 수 있다. 최소한의 복지적 시혜만으로도 충분하다 고 판단할 수 있다. 그러나 아동이 권리의 주체로서 보장받기 위해서는 관련 법적 근거, 절차, 제공하는 주체 등에 있어서 근본적인 변화가 필요 하게 된다.
나. 아동 최선의 이익 법리
국제인권 규범에서 ‘이익보호’의 법리는 모든 인권협약의 공통점이라 고 할 수 있으나, 아동에게 동등한 권리를 향유할 수 있는 주체성이 법 적으로 인정되기 위해서는 ‘아동 최선의 이익’ 법리가 확립되는 것이 필 요했다. 주요 국제인권협약에서는 아동의 권리에 대한 독립적인 조항이 나 원칙을 명시적으로 원용하고 있지는 않다. UN의 2대 인권규약, 『경 제적・사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약』(International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, 이하 ‘ICESCR')과 『시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약』(International Covenant on Civil and Political Rights, 이하 'ICCPR')에는 아동권리와 특정하게 연관될 수 있 는 개별조항들이 존재하나,232) 두 규약 모두 아동 최선의 이익을 협약 상 적용원칙으로 규정하지 않았다.
230) United Nations, General Assembly resolution 217A (10 Dec. 1948).
231) Freeman (2007), supra note 229.
232) ICESCR의 특별한 보호 (제10조), 보자보건(제12조), 교육(제13조), ICCPR의 출생과 동시에 등록되고 이름과 국적을 가질 권리 (제24조), 18세 미만 범죄 사형배제 (제6 조), 미성년자에 대한 별도의 사법절차 (제10조) 등을 들 수 있다.
두 협약의 협상 과정에서 이에 대한 논의가 있기는 하였으나, 이 원 칙을 명시적으로 포함시키지 않기로 결론 내렸다. 이는 당시 논의과정에 서 인권규약 상 권리를 아동이 동등하게 행사할 능력이 없다는 점에 주 안점을 두었기 때문이다. 아동권리의 권리주체성에 대한 논의가 심화될 경우 그 과정에서 각 비준국의 입장을 토론하는 과정이 길어질 것을 염 려하고, 이러한 논란 가능성을 사전에 차단하기 위한 고려였다.233)
유럽평의회와 유럽연합에서는 아동권리에 대한 법리가 활발하게 적용 되고, 판단되는 장이 되고 있으나, 『유럽인권협약』에는 아동최선의 이 익 원칙을 채택하고 있거나, 아동인권에 대한 별도의 조항이 포함되어 있지 않다.234) 그러나 ECtHR에서는 EU의 모든 회원국이 가입하고 있는 UN 아동권리협약의 여러 조항을 적용하고, 결정례를 통해 국제인권규범 으로서의 아동권리협약의 각 조항의 의미를 특정하여 해석하는 역할을 하고 있다.235) 특히 ECHR 제8조의 가족생활의 자유에 대한 조항은 아동 최선의 이익의 원칙이 적용될 수 있는 규정으로, ECtHR의 아동권리 관 련 결정례에서 폭넓게 인용되고 있다. 헤이그국제사법회의에서도 아동보 호와 가족과 관련된 국제사법 협약에서는 아동 최선의 이익의 원칙을 명 시하고 있다.236)
아동 최선의 이익 법리는 아동이 권리주체이기는 하나, 그 권리를 스
233) Freeman (2007), supra note 229, p.12-16. 이러한 이유와 함께, 아동권리에 대해 서는 정치 시민적 권리와 경제,사회,문화적 권리를 구분하는 기준이 다를 수 있다는 견해도 있기 때문이다.
234) Leifaard, T., & Doek, J. E., (ed.) Litigating the Rights of the Child: The UN Convention on the Rights of the Child in Domestic and International Jurisprudence (Springer, 2015) 참조.
235) Id, Kilkelly, U., “The CRC and the ECHR: The Contribution of the European Court of Human Rights to the Implementation of Article 12 of the CRC”
pp.193-194.
236) HCCH, Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction (25 Oct. 1980) 서문, Convention on Protection of Children and Co-operation in Respect of Intercountry Adoption (29. May 1993) 서문, Convention on the International Recovery of Child Support and Other Forms of Family Maintenance (23 Nov. 2007) 서문, Convention on the Jurisdiction, Applicable Law, Recognition, Enforcement and Co-operation in Respect of Parental Responsibility and Measures for the Protection of Children (19 Oct. 1996) 서 문.
스로 실현시키거나 행사할 능력이 없는 실제적 제약과 한계를 인식하고, 아동을 대신하여 권익을 판단, 실행할 수 있는 수단을 마련해 주는 것이 다. 따라서 그 실체적 내용과 절차적 보장에 대한 원칙이 마련되지 않고 서는 아동의 권리주체성은 실체 없는 구호에 그치게 된다. 아동 최선의 이익 법리에 대해서는 후술토록 하겠다.
다. 아동권리의 주요 내용
아동권리를 구성하는 구체적인 내용에 대해서는 국제기구를 통해 꾸 준히 발전되어 왔다. 1959년 UN '아동권리선언' (Declaration of the Right of the Child 1959)237)이 처음으로 아동이 권리의 주체임을 명시적 으로 선언하고, 아동권리의 기본원칙을 제시하고 있다. 당시 세계인권선 언의 연장선에서, 아동을 권리의 주체로 보고, 아동기에 특별히 보장되어 야 할 기본적인 인권에 대한 논의가 어떻게 전개되어 왔는지를 보여준 다. 아동 권리에 대한 논의의 시작은 부모의 보호에서 벗어난 아동에 대 한 것에서 비롯하였다. 이러한 아동에 대한 국가의 보호 의무를 명시하 고 그 구체적인 방법을 제시하는 것으로 전개되었다.
1959 아동권리선언에 명시된 10대 원칙은 다음과 같다. 첫째, 비차별 원칙, 둘째, 아동의 신체·정신적 발달과정에서 특별한 보호를 받을 권리, 발달할 권리, 아동 최선의 이익 원칙, 셋째, 출생 직후 이름과 국적을 가 질 권리, 넷째, 건강·주거·여가·의료 및 모성보건에 대한 권리, 다섯째, 장애아동의 치료·교육·보호를 받을 권리, 여섯째, 친부모와 가정의 보호 를 받을 권리 및 국가의 지원의무와 부모의 보호에서 벗어난 경우 보호 를 받을 권리, 일곱째, 교육 받을 권리, 여덟째, 가장 먼저 구조될 권리, 아홉째, 학대와 착취로부터 보호 및 아동의 노동의 특별한 보호 원칙, 열 번째, 인종적·종교적 차별을 학습 받지 않고, 연대와 관용을 배울 권리 등을 규정하고 있다. 이후 아동권리에 대한 국제규범이 발전되어 감에 따라 이러한 원칙들이 관련 협약의 조항으로 구체화되어 나갔다.
237) UN Doc, A/4354. (20 Nov. 1959).
2. 1986 UN 아동보호 선언
가. 아동보호에 대한 UN 총회결의
1960년대~80년대에 급속하게 확대되는 아동의 국제입양은 국제사회 의 체계적인 개입이 필요할 정도로 심각한 양상이었다. UN에서는 1970 년대 말에 폴란드 정부에 의해 제안된 아동의 권리에 관한 협약의 문안 협상을 위한 전문가들의 워킹그룹이 시한을 정하지 않고 지속되고 있었 다. 이러한 논의 중에 아동권리협약의 성립 이전에 친가정의 보호에서 벗어난 아동의 보호에 대한 국가의 의무와 아동의 보호위탁, 국내외 입 양에 대한 사회복지적, 법적 원칙을 천명할 필요성을 느끼게 된다. 1986 년 UN 총회 결의를 통해서『아동의 위탁보호, 국내외 입양을 중심으로 한, 아동의 보호와 복지에 관한 사회적 법적 원칙에 관한 선언』(1986 Declaration on Social and Legal Principles relating to the Protection and Welfare of Children, with Special Reference to Foster Placement and Adoption Nationally and Internationally)을 발표한다.238)
총회 결의에 부속된 선언문은 서문과 총 24개 조항으로 이루어져 있 다. 세 개의 장으로 나누어져 있으며, 각각의 장은 ‘일반적 가정복지와 아동복지’, ‘가정위탁’, ‘입양’의 순서로 구성되어 있다. 아동이 태어난 부 모와 가정에서 보호받을 권리를 최우선으로 보장함을 명시하면서, 그 보 호에서 벗어난 아동은 국가의 보호를 받을 권리가 있음을 규정하였다.
친가정의 보호에서 벗어난 아동에게 국가가 제공할 수 있는 대안양육 형 태로는 가정위탁, 국내입양, 국외입양이라는 세가지 보호형태를 구체적으 로 제시한다. 각각의 단계에서 지켜져야 할 법적 사회복지적 원칙을 기 술하고 있다.239)
각국의 아동복지 체계에서 아동이 보호받는 구체적인 방식과 고려해 야할 순서에 대한 원칙은 다음과 같다. 첫째, 아동이 친부모에게서 보호
238) Supra note 11.
239) Id., 서문.
받을 수 있도록 하는 자녀양육지원, 둘째, 아동의 복리를 위해 친가정에 서 분리가 불가피한 경우 단기적인 위탁보호, 셋째, 친가정 복귀가 불가 능할 경우 다른 가정의 자녀가 되어 보호받도록 하는 입양이 고려될 수 있다. 입양의 경우, 국내입양이 우선이며, 이것이 불가능할 경우에만 외 국에서 가정을 찾도록 해야 한다. 이러한 대안양육 종류는 적법절차에 의한 공적기관의 판단을 통해서 우선순위에 따라 고려되고 결정되어야 한다.
이 밖에도 아동 최선의 이익의 원칙, 아동이 이름과 국적과 법적 대 리인을 가질 권리가 규정되어 있다. 아동의 이름과 국적과 법적 대리인 은 아동에 대한 보호조치에 따라 아동이 다른 이름과 국적과 법적 대리 인을 가지게 되기 전까지는 절대로 공백이 있어서는 안된다는 원칙을 규 정하였다.240) 자신의 신분 배경을 알 권리가 명시되었다.241) 특히 국제입 양에 있어서 정부의 책임과 역할을 강조하고 있다.242)
국제입양은 아동이 출생한 국가에서 보호받을 수 없는 예외적인 경우 에만 보조적으로 고려되어야 한다는 국제입양의 보충성 원칙을 두고 있 다.243) 정부는 국제입양 아동 보호를 위한 정책, 법, 효과적인 감시체계 를 두고,244) 아동의 불법입양을 방지하기 위한 실효성 있는 법집행 의무 가 있다.245)
국제입양은 권한당국에 의해 이루어져야 하고, 국내입양과 동일한 수 준의 보호체계를 가지고 있어야 한다. 부적절한 금전적 이익을 금지해야 한다.246) 양부모가 개인 대리인을 고용해서 이루어지는 입양에 대한 특 별한 대책을 가지고 있어야 한다.247) 아동의 입양적격 결정의 적법성, 아 동입양의 효력, 이민자격과 국적취득의 가능성을 모두 검토해야 한다.248)
240) Id., 제8조.
241) Id., 제9조.
242) Id., 제18조-24조.
243) Id., 제17조.
244) Id., 제18조.
245) Id., 제19조.
246) Id., 제20조.
247) Id., 제21조.
248) Id., 제22-23조.