가. 영미법계의 parens patriae 관할
아동 최선의 이익의 법리는 아동이 인권의 ‘주체’라는 당위와 그 권 리를 직접 행사하지 못하는 실존의 ‘무능력’ 간의 모순을 해결하기 위해 서, 아동을 ‘대신해서’ 권익을 결정하는 실체적 기준과 절차를 정하기 위 한 것이다. 이 결정 주제와 절차에 대한 논의가 아동 최선의 이익 원칙 의 법리를 발전시켜 오고 있다.271)
그 연원은 영미법계의 parens patriae 관할 원칙에서 찾을 수 있다.272)
271) Cantwell, N., The Best Interest of the Child in Intercountry Adoption (UNICEF, 2014), p.6.
272) Black Law Dictionary의 parens pariae (parent of the nation) 정의, public policy of the state to intervene against an abusive or negligent parent, legal guardian or informal caretaker and to act as the parent of any child or individual who is in need of protection.
이는 친권이 부재하거나 제대로 작동하지 않을 경우 국가가 개입할 수 있다는 원리이다. 영국법에서는 영주국가 시대 영주가 아동을 자신의 신 민의 한 구성원으로 보고 그 안전을 확보하기 위해 개입할 권리로 시작 하였다고 한다. 미국에서는 부유한 부모가 사망한 경우 어린 자녀의 상 속권과 재산권을 보호하기 위해 부유한 고아의 재산권에 대한 후견권을 국가의 관할로 하면서 시작하였다. 17세기에 이르러 재산권에서 ‘아동의 양육’으로 확대되었고, 19세기에는 아동을 가정으로부터 ‘분리’하는 조치 를 정당화하는 근거로 정립되었다. 오늘날은 아동 최선의 이익을 위해 가정에 대해 국가가 개입할 필요가 있을 때, 국가가 행동해야 하는 의무 로 인정된다.273)
결국 이 법리는 아동의 신체와 양육권에 대한 친권의 소유권적 관점 에서 시작하였다고 할 수 있다. 이후 아동이 권리 주체성이 인정되면서, 아동의 최선의 이익을 아동을 대신해서 판단하는 국가의 작용의 당위성 으로 변화하게 된다.
나. 국내법의 아동보호제도
아동권리 보호를 위해 공적기관의 친권에 대한 개입의 법리는 각 국 내법에서 ‘아동보호제도’로 발전한다.274) 출생으로 형성된 부모 자녀 관 계는 한 사회의 가장 기본적인 구성요소이다. ‘친권’은 가정의 사생활의 권리에 해당하는 대표적인 자유권으로 보장해왔다. 그러나 현대 가족법 의 추세는 친권을 보호한다는 것은 자녀에 대한 부모의 권리를 보호한다 는 의미가 아니라, 아동의 양육과 보호를 일차적으로 책임져야 하는 부
273) Cahn, N., “State Representation of Children's Interest", Family Law Quarterly, vol.40 (2006), p. 112.
274) “아동보호제도”(Child Protection System)이란 사회복지, 교육, 건강, 안전, 사법절 차 등 사회 모든 분야에서 아동보호를 위한 예방과 사후조치에 대한 법, 정책, 규제, 서비스의 총합(set)를 말한다. 예방적 차원에서는 가정의 유지와 강화, 사회적 배제 (social exclusion)의 방지를 통해 가정이 해체되거나 폭력, 착취를 방지하는 것을 포함한다. 아동보호의무는 정부기관, 지방정부의 서비스, 비정부기구의 서비스, 지역 사회 등 아동보호에 관련된 모든 주체를 포괄한다. United Nations Economic and Social Council, UNICEF Child Protection Strategy. UN Doc.
F/ICEF/2008/5/Rev.1, (2008), para. 12-13 참조.
모의 의무이행을 위해 보호하고 지원한다는 의미이다. 친권에 자녀를 부 모의 가치와 신념에 따라 양육하는 권리라는 의미가 포함된다고 해도 이 에 대한 한계를 규정해야 한다. 부모의 권리가 아동의 권리와 충돌하는 경우, 친권의 행사가 아동의 복리를 해치는 경우를 대비하여 아동보호를 위한 국가개입의 근거와 절차가 법제화되었다. 이를 아동보호제도라고 칭한다. 개입의 주체는 국가이며, 그 개입은 반드시 법에 정한 기준과 절 차에 따라야 한다.
미국 연방정부는 1912년 세계 최초로 아동보호를 전담하는 정부기구 인 ‘아동보호국’ (U.S. Children's Bureau)을 설립하였다. 정부의 아동보 호 관련 정책은 각 가정의 아동양육지원, 아동의 건강·발달·교육지원, 청 소년비행 예방과 건전한 진로탐색 지원까지 포함하고 있다. 그러나 무엇 보다도 이 조직의 주된 업무는 아동학대와 방임 예방 및 보호, 아동후견 인 지원, 부모와 분리된 아동의 친인척 양육 혹은 대안가정 양육 지원, 입양 등에 집중되어 있다.275)
아동보호를 위한 국가의 의무를 이행하기 위해서는 각종 사회복지 프 로그램과 복지기관을 활용할 수도 있고, 행정기관이 개입할 수도 있다.
그 서비스와 규율의 수준과 방법은 다양하게 나타날 수 있으나, 아동의 권익에 직접적으로 영향을 미치는 결정은 반드시 아동최선의 이익에 근 거하여 결정을 내리도록 규정하고 있다. 미 연방 보건복지부에서 미국의 각 주법에서 이러한 주요 결정의 범주에 포함되는 내용을 분석한 결과, 모든 주에서 공히 아동의 양육자 결정, 아동이 부모로부터 분리보호, 영 구적 분리, 친권의 정지, 입양결정 등이 아동 최선의 이익 원칙에 따라 결정되어야 하는 것으로 나타났다.276)
아동 최선의 이익의 법리는 미국에서는 단순한 친권과 양육권에 대한 개입을 넘어서, 국가의 주도적이고 적극적인 의무에 대한 법리로 발전하 는 것을 볼 수 있다. 1967년 미대법원의 Gault 케이스277)에서는 아동에
275) U.S. Department of Health and Human Services, The Children's Bureau Legacy: Ensuring the Rights to the Childhood, (US Government Printing Office, 2013). 아동보호국은 미 연방정부 보건복지부 소속이다.
276) U.S. Department of Health and Human Services, Child Welfare Information Gateway 2013: Determining the Best Interests of the Child, (2013).
게도 적법절차와 같은 헌법적 권리가 동등하게 보장된다는 판결이 있었 다. 이는 parens patriae 관할에 의한 친권에 대한 개입 수준을 넘어서, 국 가가 아동의 복리를 위해 아동 최선의 이익에 대한 스스로의 책임의 한 계를 넓힌 것이라고 할 수 있다.
1958년 People v. Osslo278) 케이스에서는 재판 절차에 있어서, 판사가
혼자서 아동 최선의 이익에 대한 사실과 정보에 대한 조사를 하고, 이를 판단할 전문성이 부족한 한계를 보정하기 위해 GAL (Guardian Ad Litem)을 지정할 수 있도록 하였다. GAL은 아동의 소송 후견인으로 판 사가 직권으로 지정할 수 있다. GAL은 단순히 재판 참여자 혹은 전문성 을 가진 보조자의 역할을 넘어 아동이 관련된 재판의 법정에서 독립적으 로 아동의 이익을 대표할 수 있는 전문가를 말한다. 아동의 친권자, 후견 인이 존재하더라도, 재판에 관련된 아동의 이익이 이들의 이익과 충돌한 다고 판단되는 경우, 판사가 직권으로 지정하여, 당해 소송절차에 한해서 아동에 대한 후견인이 될 수 있다.279)
아동 최선의 이익 원칙은 단순한 자선과 사회복지적 레토릭이 아니 라, 법적 원칙이다. 아동최선의 이익이 실체법에 보장되어야 하고, 절차 법에서 이를 이행하기 위한 절차와 기준이 마련되어야 한다는 의미이다.
법원에서 판사가 아동과 관련된 사안을 판단하는데 있어서, 모든 경우에 가장 중요하게 적용되는 재판 기준이 되어야 한다는 의미이다.