에서 자신의 출생과 입양관련 정보에 대한 청구권을 보장받을 수 있다.
권한당국이 국제입양에 대한 부적절한 재정적 이익을 규제하는 것은 지금까지 모든 국제입양 관련 협약에 포함되어 있었다. 헤이그협약에서 는 재정적 이익에 대한 규제를 핵심목표로 하고 있다. 중앙당국이 인가 기관의 자격을 점검하고, 승인해야 한다. 입양수수료의 수준을 보고받고 승인하고 감시해야 하는 상세절차가 규정되어 있다. 이 부분에 대해서는 이후 별도의 절에서 상세히 논하도록 하겠다.
통해 아동의 탈취·매매·거래를 방지하기 위한 것이라는 점에 주목하게 된다.396)
제4조는 UN 아동권리협약 등 이전의 국제규범에 분명히 포함되어 있었던 아동입양에 관한 핵심적 원칙이나, 이를 각각의 결정 단계로 세 분화하고, 결정 주체와 요건 등을 상세하게 규정한 것은 헤이그협약이 첫 시도라고 할 수 있다.
(1) 제4조의 (a) : 입양적격의 결정
헤이그협약 제4조의 a에서는 아동의 입양적격 결정에 대한 규정이다.
동 협약의 범주에 들어오는 입양은 아동 출신국의 권한당국이 다음을 충족할 경우에만 성립된다. a) 아동이 입양가능하다는 것을 입증한 다.397)
입양적격이란, ‘아동이 법적으로 입양대상이 될 수 있다’398) 라는 결 정이다. 입양절차는 친권의 종료에 대한 결정과 함께 시작된다. 아동의 입양적격의 결정 기준과 절차는 아동을 위한 입양제도의 핵심적인 내용 이며, 아동권리에 대한 국제규범에서 최우선적으로 규제되어 왔다. 아동 의 부모의 사망 등으로 인한 부재상태, 아동이 부모 없는 상태로 발견되 었다든지 하는 상황이 아동의 입양적격 여부를 결정해야 하는 여건을 제 공한다. 그러나 그러한 상황 자체가 바로 아동이 입양적격을 결정하는 요건이 되는 것은 아니다. 부모가 사망한 경우에도 다른 친족에 의해 보 호받고 양육되는 것이 통상적이다. 아동의 친권에 대한 긴급한 개입 혹 은 친권에 대한 제한조치로 일시적으로 부모와 친가정에서 분리되었다고 하여 바로 입양가능한 아동이 되지 않는다. 가족외 입양에 있어서 아동
396) 석광현(2010), supra note 48, p.38-39.
397) HCCH 헤이그국제아동입양협약 제4조.
An adoption within the scope of the Convention shall take place only if the competent authorities of the State of origin -
a) have established that the child is adoptable; 398) the child is legally eligible for adoption.
의 입양적격 결정은 가족법과 아동보호법규에 따라 아동의 친생부모의 친권이 완전히 해소되었다는 사법절차에 의한 결정과 공적기관에 의한 아동의 보호조치가 이미 이루어졌다는 의미이다. 현대 입양법에서 특정 아동이 입양대상이 될 수 있다는 결정은 반드시 공적기관에 의해 이루어 져야 하는 중요한 절차이다.
친권에 대한 변화가 아동보호를 위한 공백을 초래해서는 안된다. 아 동의 생존과 발달을 위해서는 양육을 책임지는 양육자와 법적 후견인이 한시도 공백이 있어서는 안된다. 보통의 경우는 이 두 가지를 친권자인 부모가 담당하게 된다. 그러나 이 친권에 물리적인 문제로 혹은 법적인 문제로 공백이 발생하게 되면, 국가는 그 양육과 법적대리를 위한 후견 인의 문제를 책임지고 해결해야 한다. 아동의 입양을 결정해야 하는 경 우도 국가의 책임 하에 이루어져야 한다.
양부모 될 자의 의사가 절대적이었던 가계 계승을 위한 입양 혹은 부 모 중심의 입양에서, 아동의 보호를 위한 입양으로 제도의 목적이 변화 하면서, 아동의 입양적격 결정절차는 강화될 수 밖에 없다. 아동의 입양 적격을 결정하는 절대적인 기준은 존재하지 않으며, 이 결정이 적법하게 이루어질 수 있도록 하는 절차적 보장이 핵심이다. 아동입양적격 결정에 대한 국제규범은 다음과 같이 전개되어 왔다.
1967 유럽 아동입양협약 제4조에서는 입양은 사법적 혹은 행정적 당 국에 의해 허가된 것만이 유효하다고 규정하고 있다. 2008년 개정협약에 서는 ‘judicial’이라는 단어를 ‘court’로 개정하였다.399) 사적입양을 불허하 고 입양절차 전반에 대한 법원의 책임을 규정한 것이다.
입양적격에 대해서는 매우 상세한 입양동의에 대한 규정을 두고 있 다. 유럽내 국내법제의 아동보호를 위한 입양법제를 정비하는 원칙을 세
399) CoE 1967 유럽아동입양협약 제4조.
An adoption shall be valid only if it is granted by a judicial or administrative authority (hereinafter referred to as the "competent authority").
2008 유럽아동입양협약 제3조 (입양의 효력)
An adoption shall be valid only if granted by a court or an administrative authority.
우기 위한 것이었기에, 이 협약에 규정된 아동의 입양동의에 대한 규율 은 매우 높은 수준이었다. 이에 대해서는 제2장에 유럽아동입양협약 부 분에서 이미 설명하였으며, 제5장에서 다시 다루도록 하겠다.
1989 UN 아동권리협약에서는 입양적격을 다룬 것이라고 볼 수 있는
제21조 (a)에서는 원칙적인 수준에서 규정하는데 그쳤다. 당사국은 아동 의 입양에 적용가능한 법률과 절차에 따라서, 그리고 적절하고 신빙성 있는 모든 정보에 기초하여, 입양이 부모․친척 및 후견인에 대한 아동 의 신분에 비추어 허용될 수 있음을 권한 당국에 의하여 허가되도록 보 장하여야 한다고 규정하고 있다.400) 이는 관련 법절차, 아동 관련 정보 들, 관련자들의 동의여부 및 동의과정 등을 검토하여 최종적인 결정을 내리는 것이 권한당국의 의무라는 의미로 해석할 수 있다. 이 조항은 입 양의 최종결정과 별개의 결정단계로서 입양적격의 결정을 상정하고 있다 고 볼 수 있다. 그러나 최종 입양결정과 입양적격의 결정에 대해서 명확 하게 구분하여 규정하고 있지는 않다.
그런 의미에서 헤이그 협약 제4조는 입양의 최종결정과 구분되는 아 동의 입양적격에 대한 결정 단계를 명확하게 구분하여, ‘adoptable’이라 는 단어로 규정한 대표적 국제협약이다.
1993 헤이그아동입양협약 제4조는 “권한당국이(...) (a) 아동이 입양가 능하다는 것을 입증한다”라고 규정하여, 아동의 입양적격 결정이 입양절 차에 있어서 독립된 별도의 절차임을 분명하게 규정하고 있다. 헤이그 협약 제4조는 (a)는 송출국의 권한당국이 아동의 입양적격을 결정할 의 무, (b)는 그렇게 입양적격이 결정된 아동에 대해 국내에서의 보호방법을 최선을 다해 찾을 의무와 그렇지 못할 경우 과연 국제입양이 이 아동의
400) UN CRC 제21조.
States Parties ... shall:
(a) Ensure that the adoption of a child is authorized only by competent authorities who determine, in accordance with applicable law and procedures and on the basis of all pertinent and reliable information, that the adoption is permissible in view of the child's status concerning parents, relatives and legal guardians and that, if required, the persons concerned have given their informed consent to the adoption on the basis of such counselling as may be necessary.
최선의 이익에 적합한지를 결정할 의무를 지우고 있다.
(2) 제4조의 (b) : 국제입양의 보충성의 원칙
입양적격의 결정에 이어 헤이그협약 제4조의 (b)에서는 아동의 국제 입양의 보충성의 원칙을 다음과 같이 규정하고 있다.
동 협약의 범주에 들어오는 입양은 아동 출신국의 권한당국이 다음을 충족할 경우에만 성립된다(...) b) 아동이 출신국 내에서 보호받을 수 있 는 가능성에 대한 충분한 노력을 기울인 후에 국제입양이 해당 아동의 최선의 이익에 부합한다는 것을 결정하였음.401)
보충성의 원칙이란, 옥스퍼드 영어사전에 의하면, 로마 카톨릭에 그 기원을 두고 있는 것으로, “보충적인 특질을 가지고 있는 것, 중앙정부는 보충적인 기능만을 가져야 하며, 이는 더욱 직접적이고, 지역 수준에서 효율적으로 집행되지 않는 업무만을 수행해야 한다”는 의미이다.402) 유 럽연합의 원리이기도 하며, 반드시 필요한 경우에만 작동되어야 하는 기 능이라는 의미로 일반적 해석이 가능할 것이다.
아동의 국제입양에 있어서 보충성 원칙이라는 의미는 친부모 보호, 아동의 분리 조치, 대안 양육으로 이어지는 아동에 대한 대안양육의 개 념을 통해서 이해해야 한다. 가정의 보호에서 벗어난 아동을 국가가 보 호하는 의무를 이행하는 데 있어서 보호방식의 우선순위에 대한 것이다.
국제입양이 보충적으로만 활용되어야 한다는 의미는 가정위탁, 국내입양
401) HCCH 헤이그국제아동입양협약 제4조.
An adoption within the scope of the Convention shall take place only if the competent authorities of the State of origin -
b) have determined, after possibilities for placement of the child within the State of origin have been given due consideration, that an intercountry adoption is in the child’s best interests.
402) Oxford English Dictionary의 Subsidiarity Principle의 정의, "orig. R.C.
Church. The quality of being subsidiary; spec. the principle that a central authority should have a subsidiary function, performing only those tasks which cannot be performed effectively at a more immediate or local level."
등 방식으로 아동출신국에서 아동의 양육방식을 찾을 수 없을 때, 최후 의 수단으로만 선택해야 한다는 의미이다. 보충성의 원칙은 1986년 UN 아동보호선언부터 시작하여 UN 아동권리협약에도 반영되었다.403)
결과적으로 이 원칙은 가정의 아동양육지원 체계, 아동보호제도, 아동 의 복지와 대안양육 지원 등 관련 법제와 관련된다. 또한 재정적 지원 등 당사국의 전반적인 아동보호 역량과 연결되어 있다. 송출국의 아동보 호제도와 국제입양을 직결시키는 효과를 가지게 된다. 1993 헤이그국제 아동입양협약은 송출국 중앙당국의 의무로서의 보충성의 의무를 명확하 게 규정하고 있다. 제4조에 의무의 주체, 의무이행의 순서, 당사국의 이 결정을 위해 이행해야할 내용 등을 구체적으로 규명하고 있다. 이에 대 해서는 제5장에서 상세하게 다루도록 하겠다.
나. 아동송출과정과 상호협력 체계
헤이그 프로세스의 아동권리 보호를 추구하는 기본 구조는 중앙당국 간의 상호협력 체계임을 앞서 설명하였다. 송출국의 협약상 의무로 제4 조를 단계별로 명확히 제시한 것은 헤이그 협약의 이룬 의미 있는 진전 이라고 본다. 그러나 이를 송출국의 의무로만 맡겨놓고 기준 만을 제시 한 채, 이 제4조의 의무에 대해서는 상호협력의 매커니즘을 적용하지 않 은 것은 이 협약이 아직 송출국의 아동권리 보호를 위해서는 미흡한 부 분이라고 지적하지 않을 수 없다. 앞서 EU의 루마니아 입양법 개혁에 대한 협력과 지원과 유럽의회 차원의 국제입양에 대한 대처 입장 등을 설명하였다. 헤이그협약에 가입 자체가 자국 내 아동보호법제와 헤이그 협약 기준의 격차가 큰 송출국의 경우 큰 난관 임을 설명하였다. 송출국 에 입양적격 결정과 보충성 원칙과 같은 기준만 제시한 채, 그 이행은 송출국에만 맡겨놓는다면, 헤이그 협약의 진정한 목적을 이루기 위해서 효과적이지 않다고 본다. 제4조의 의무에 대해서도 헤이그 협약의 기본 체계인 상호협력 의무를 적용할 필요가 있다. 이에 대해서는 제5장에서
403) UN Doc. A/RES/41/85 (3. Dec. 1986). 제17조; UN CRC 제21조(b).