게도 적법절차와 같은 헌법적 권리가 동등하게 보장된다는 판결이 있었 다. 이는 parens patriae 관할에 의한 친권에 대한 개입 수준을 넘어서, 국 가가 아동의 복리를 위해 아동 최선의 이익에 대한 스스로의 책임의 한 계를 넓힌 것이라고 할 수 있다.
1958년 People v. Osslo278) 케이스에서는 재판 절차에 있어서, 판사가
혼자서 아동 최선의 이익에 대한 사실과 정보에 대한 조사를 하고, 이를 판단할 전문성이 부족한 한계를 보정하기 위해 GAL (Guardian Ad Litem)을 지정할 수 있도록 하였다. GAL은 아동의 소송 후견인으로 판 사가 직권으로 지정할 수 있다. GAL은 단순히 재판 참여자 혹은 전문성 을 가진 보조자의 역할을 넘어 아동이 관련된 재판의 법정에서 독립적으 로 아동의 이익을 대표할 수 있는 전문가를 말한다. 아동의 친권자, 후견 인이 존재하더라도, 재판에 관련된 아동의 이익이 이들의 이익과 충돌한 다고 판단되는 경우, 판사가 직권으로 지정하여, 당해 소송절차에 한해서 아동에 대한 후견인이 될 수 있다.279)
아동 최선의 이익 원칙은 단순한 자선과 사회복지적 레토릭이 아니 라, 법적 원칙이다. 아동최선의 이익이 실체법에 보장되어야 하고, 절차 법에서 이를 이행하기 위한 절차와 기준이 마련되어야 한다는 의미이다.
법원에서 판사가 아동과 관련된 사안을 판단하는데 있어서, 모든 경우에 가장 중요하게 적용되는 재판 기준이 되어야 한다는 의미이다.
가. UN CRC와 아동최선의 이익
UN CRC 제3조는 아동권리협약의 전반에 적용되는 일반원칙 중에서
도 기초가 된다고 인정된다.280)
공공 또는 민간 사회복지기관, 법원, 행정당국, 또는 입법기관 등에 의 하여 실시되는 아동에 관한 모든 활동에 있어서 아동 최선의 이익이 최 우선적으로 고려되어야 한다.281)
제3조 의무의 주체는 사적·공적 주체를 모두 포함한다. 행정·사법·입 법의 모든 국가기관이 포함되고, 이와 연관되어 아동에게 서비스를 제공 하는 사설인 복지기관까지 포괄한다.
적용 대상은 이들이 행하는 아동과 관련된 모든 활동이 해당한다. 복 지기관에서 아동들을 돌보는 활동부터 정부의 법·예산집행, 행정행위, 국 회의 입법활동이 모두 포함된다. 법원의 판결도 제3조에 의한 ‘활동’에 포함된다고 본다. 따라서 판사는 아동에 관한 재판에 있어서는 이 원칙 을 기반으로 하여 판결을 내려야 하는 것이다.282)
아동의 의미는 집단으로서의 아동과 개별적 아동을 포괄하는 개념이 다. 따라서 일반적 아동 대상 정책과 개별 아동에 대한 위에 제시된 주 체들의 행위와 판결 등이 모두 제3조의 적용을 받는다.283)
‘최우선적 고려 사안이 되어야 한다’는 의미는 여러 이익에 대한 비 교형량의 필요성을 내포한다. 이러한 비교형량을 위해서는 개별 사안의
280) UN(1991), supra note 252. UN CRC 4대 원칙은 아동 최선의 이익, 비차별 원칙, 아동의 생존발달의 권리, 아동의견의 존중 원칙이다.
281) In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration.
282) Sahovic (2012), supra note 266.
283) UN Committee on the Rights of the Children, General Comment No.14 on the Right of the Child to Have His or Her Best Interests Taken as a Primary Consideration (art. 3, para. 1), UN Doc. CRC/C/GC/14 (2013), para.13-16.
사실과 상황을 분석하고 조사하는 과정이 반드시 필요하다는 의미이다.
따라서 아동 최선의 이익은 그 구체적인 내용을 나열할 수 있는 개념이 라기보다는 개별 사안마다 관련된 사안을 조사하고, 이익을 형량하고, 우 선순위를 택하고, 판단을 내려야 하는 사안임을 내포한다.284)
나. UN 아동권리위원회 해석
아동 최선의 이익은 너무나 광범위한 개념을 포괄하고 있고, 구체적 인 사안에 대한 개별적 판단을 필요로 한다. UN 아동권리위원회에 대해 서 이 원칙에 대한 해석에 대한 요구가 끊이지 않았다. 위원회는 2013년 아동 최선의 이익 원칙의 이행에 대한 위원회의 의견을 담은 General
Comment 제14호를 발표하였다. 이에 따르면, UN CRC 제3조의 의의는
다음과 같다.
첫째, 이 원칙은 아동권리협약의 해석에 대한 기본틀과 기준을 제공 해 준다. UN CRC의 모든 조항이 궁극적으로 아동 최선의 이익을 추구 하는 것이다. 만일 이 협약의 각 조항을 해석하는데 있어서 선택의 여지 가 생길 경우에는 아동 최선의 이익 원칙을 기준으로 이에 가장 부합하 는 것을 선택해야 한다.285)
둘째, 제3조는 실체적인 권익을 규정한 것이다. 이 조항은 아동의 여 러 이익 가운데 하나를 선택하거나, 여러 주체들의 이익 간에 형량을 해 야 하는 경우 판단 기준이 된다. 그 규정 자체로부터 국가의 의무를 발 생시킬 수 있고, 법원에서 바로 인용 가능한 조항이라고 할 수 있다.286)
셋째, 무엇보다도 이는 ‘절차에 대한 규정’이다. 아동 최선의 이익은 아동과 관련된 모든 주체의 모든 행동에 적용된다. 적용되어야 하는 실 체가 광범위하여 아동 최선의 이익의 판단이 이루어져야 하는 경우는 그 만큼 다양할 수밖에 없다. 그 구체적인 내용을 실체법에 일일이 나열할 수는 없으므로 개별 케이스에 대해서 아동 최선의 이익이 판단될 수 있
284) Id., para. 36-40.
285) Id., para. 1, 6.
286) Id., para. 6.
도록 보장하는 절차법이 반드시 필요하다. 아동 최선의 이익을 적법하게 조사하고 결정할 수 있도록 설계된 절차를 가지고 있느냐 여부가 이 원 칙의 이행을 위한 핵심 조건이 된다.287) 아동 최선의 이익과 절차적 보 장에 대한 내용은 다음 절에서 상세히 다루도록 하겠다.
다. 아동 최선의 이익이 별도로 규정된 조항
CRC에는 일반원칙 조항인 제3조 외에 아동 최선의 이익을 별도로 규정하고 있는 조항들이 있다. 이는 아동 최선의 이익이 특별하게 적용 되어야 하는 경우이거나, 아동 최선의 이익이 특히 위협받을 수 있는 사 안이므로 주목하라는 의미로 보인다.
제9조는 아동을 부모로부터 분리시키는 조치에 대한 조항이다. 이러 한 분리조치는 반드시 사법기관의 결정에 의해 권한당국이 그러한 조치 가 아동 최선의 이익에 부합하다고 판단한 경우에만 시행하도록 규정하 고 있다.288) 이는 아동이 가정에 재결합에 대해서도 동일하게 적용되어 야 한다고 볼 수 있다.
부모의 의무의 행사에 대한 원칙으로도 아동 최선의 이익이 특별하게 제시되고 있다. 제18조에 친권과 후견권은 아동 최선의 이익에 부합하게 행사되어야 한다고 규정되어 있다.289) 제21조 입양조항은 아동의 입양에 있어서는 아동 최선의 이익 원칙이 ‘a primary consideration’이 아니라,
287) Id.
288) UN CRC 제9조.
1. States Parties shall ensure that a child shall not be separated from his or her parents against their will, except when competent authorities subject to judicial review determine, in accordance with applicable law and procedures, that such separation is necessary for the best interests of the child
289) UN CRC 제18조.
1. States Parties shall use their best efforts to ensure recognition of the principle that both parents have common responsibilities for the upbringing and development of the child. Parents or, as the case may be, legal guardians, have the primary responsibility for the upbringing and development of the child. The best interests of the child will be their basic concern
‘the paramount consideration’으로 제시되어 있어, 보다 절대적인 판단 기준임을 강조하고 있다.290)
이 밖에도 아동을 구금할 시에는 성인과의 구별하여야 한다는 규정인 제37조(c)291), 사법절차에 있어서의 절차적 보장을 규정한 제40조제2항
(b)(iii)292)에도 아동 최선의 이익 원칙이 별도로 강조되고 있다.