가. 입양동의와 입양적격
아동보호법제에서 입양적격에 대한 규율은 입양동의에서 시작한다.
이는 자발적 친권포기491)에 의해 입양적격을 인정하는 입양법을 가진 법
제에 주로 해당한다. 자발적 친권포기란, 친부모가 자녀에 대해 친권에 속한 권리와 의무를 포기하고 아동을 내놓는 결정을 말한다. 이러한 친 권포기에 대한 효력과 절차를 법에 규정하고 공식적으로 인정하고 있는 국가들이 있다.492) 특히 이러한 사례는 영미법계 국가에서 나타나며, 대 륙법계인 프랑스 입양법에서도 미혼의 모가 출산 직후, 익명으로 아동을 포기하는 것을 법제로 허용하고 있다. 이러한 아동들이 완전입양 대상이 된다.493)
그러나 이런 규정을 두고 있다고 해서, 아동에 대한 친권포기가 마냥 자유롭거나, 묵인되거나 양성화된다는 의미는 아니다. 이를 법적 절차로 규정하고, 친권포기와 입양동의 절차에 공적기관의 적극적 개입이 이루 어진다. 친부모를 아는 상황에서 아동의 친권에 대한 자발적 종료를 결 정하는 절차가 진행되면서 아동의 보호와 가족의 유지를 공식적으로 논 의할 수 있게 된다. 입양결정 이전의 상담 기회를 통해 가정양육을 위한 국가의 지원과 개입이 가능한 길을 열어놓는 효과가 있다. 또한 아동의 정체성에 대한 정보가 원천적으로 차단되는 것을 예방할 수도 있다.494)
수령국 입양법제에 있어서 아동의 입양적격의 결정에 대한 규율은 입 양동의에 대한 규율을 중심으로 이루어진다. 이에 대한 국제법 규범을 가장 잘 보여주는 것이 유럽아동입양협약이다.
나. 입양동의에 대한 법적 규제
491) voluntary relinquishment
492) HCCH (2008), supra note 386, pp.71-72.
493) Perreau (2014), supra note 43, p.xx. 프랑스의 익명출산에 대한 규정은 아동의 출생등록에 부모의 기록을 ‘X'로 표시할 수 있도록 하는 극단적 형태의 relinquish 제 도로, relinquish를 허용하고 있는 나라 중에서도 매우 예외적인 경우라고 할 수 있 494) 다.Id.; 2012 Paris IKAA gathering에서 프랑스 외교부 국제입양 중앙당국의 발표내 용.프랑스의 익명출산과 친권포기의 경우, 아동의 친생부모(biological root)를 아는 것이 원천적으로 차단된다. 현대 프랑스에서는 사적인 영역에 있어서도 인권보호와 민주주의 원칙이 확대됨에 따라, 아동이 가족을 통해 자신의 정체성을 형성하는 권 리가 더 중요한 것으로 인식되고, 아동의 정체성에 대한 권리(rights to origin) 보 장을 위한 국가위원회를 설립하는 등의 보완책을 마련하고 있다.
입양적격은 아동 최선의 이익에 따라 결정되어야 하는 대표적인 사안 이므로, 입양동의에 대한 규율에는 이를 판단하기 위한 요건이 그대로 적용된다. 첫째, 아동의 입양적격의 판단 주체는 권한 당국이어야 한다.
권한당국과 조사 담당자들은 아동권리에 입각해서 아동 최선의 이익의 조사와 판단을 수행하기에 합당한 전문지식과 역량을 가지고 있어야 한 다. 둘째, 입양적격 결정은 해당 법과 절차에 의한 것이어야 한다. 단순 히 당국에 의해 아동의 입양 결정이 내려졌다고 해서 UN CRC 제21조 에 규정된 입양에 대한 판단요건을 충족시켰다고 할 수 없다. 국내법제 에 해당 법규정이 마련되어 있어야 하며, 적법절차를 거친 결정이어야 한다.495) 셋째, 입양적격 판단은 반드시 개별 아동에 대한 판단이어야 한 다. 사법절차 등 해당 아동의 최선의 이익을 판단하는 절차적 안전망을 거쳐야 한다. 이러한 요건 하에 각 주제별로 입양 동의에 대한 법적 규 제를 살펴보고자 한다.
(1) 동의권자
1967 유럽입양협약 제5조는 반드시 입양동의권자에 포함되어야 하는 사람들의 범위를 제시하고 있다. 최소한 어머니, 혼인중 출생자인 경우에 는 아버지의 동의를 확보해야 한다. 부모가 모두 없을 경우는 친권을 대 행하고 있는 사람이나 기관의 동의를 확보해야 입양적격 결정 절차를 진 행할 수 있다. 권한당국은 이러한 동의권자의 동의 없이 진행해서도 안 되고, 이들의 동의거부를 각하해서도 안된다. 이에 대한 예외를 둘 경우 에는 반드시 법에 규정해야 한다. 부 혹은 모가 친권을 상실하였거나, 입 양 동의권을 제한받고 있는 경우는 권한당국은 이들의 동의를 받을 필요 가 없다.496)
495) Vite (2008), supra note 318, pp.28-39.
496) CoE 1967 유럽아동입양협약 제5조.
1. Subject to paragraphs 2 to 4 of this article, an adoption shall not be granted unless at least the following consents to the adoption have been given and not withdrawn:
a. the consent of the mother and, where the child is legitimate, the father;
2008년 유럽아동입양협약에서 동의권자에 대한 규정은 대폭 강화된 다. 동의권자가 확대되었으며, 그만큼 아동의 입양동의를 엄격하게 제한 한다는 의미이기도 한다. 동의를 확인해야할 대상이 확대되었다는 의미 이기 때문이다. 동의권자가 불확실할 경우, 이를 확인하는 사전절차까지 규정하도록 하였다. 혼인중의 아버지만 당연 동의권자로 인정했던 것을 혼외 아버지 역시 동의권자로 인정될 수 있도록 하였으며, 이는 ECtHR 의 Keegan v. Ireland 판결의 영향이다. 부모 부재의 경우 친권대행자가 입양동의를 할 수 있었으나, 개정협약에서는 ‘대리 입양동의권을 가진 자’로 새로이 규정하어, 입양동의를 할 수 있는 자를 결정하는 사전절차 를 상정하고 있다.497)
UN CRC에는 아동에 대한 입양동의권자에 대한 것은 상세히 다루고 있지 않다. 제21조 (a)에서 ‘관련된 사람들’의 동의를 받도록 규정하였으
나, 누가 '관련된 사람들'인지, 그 자격과 범위에 대한 규정은 없다. 그
결정은 국내법에 일임된 사안으로 이해할 수 있다.
헤이그협약 제4조 (c)에서는 필요한 입양동의를 받고 확인하는 것을 당사국 권한당국의 의무로 규정하였다. 동의권자의 범위에 대해서는 규 정하지 않고 있어 이는 UN CRC의 경우와 같이 국내법에 맡겨놓고 있 다. 헤이그 협약상 입양동의와 관련된 주요내용은, 필요한 동의는 모두
or if there is neither father nor mother to consent, the consent of any person or body who may be entitled in their place to exercise their parental rights in that respect;
2. The competent authority shall not:
a. dispense with the consent of any person mentioned in paragraph 1 of this article, or
b. overrule the refusal to consent of any person or body mentioned in the said paragraph 1, save on exceptional grounds determined by law.
3. If the father or mother is deprived of his or her parental rights in respect of the child, or at least of the right to consent to an adoption, the law may provide that it shall not be necessary to obtain his or her consent 497) CoE 2008 유럽아동입양협약 제5조 (Consents to an adoption)
1. Subject to paragraph 2 to 5 of this article, an adoption shall be granted unless at least the following consent to the adoption have been given and not withdrawn:
a. the consent of the mother and the father; or if there is neither father nor mother to consent, the consent of any person or body who is entitled to consent in their place;
받을 것과, 이 동의를 받는 절차상, 상담을 받을 것, 동의의 효과에 대해 제대로 된 정보를 받을 것, 특히 아동과의 관계가 단절되는 효과가 있다 면 그에 대한 안내와 상담을 제공할 것이 강조되어 있다.498)
유럽아동입양협약의 동의권자에 대한 규율과 UN CRC와 헤이그국제 아동입양협약 상의 규율 수준은 확연한 차이가 있다. 그 이유는 유럽아 동입양협약의 당사국이 대부분 유럽의 수령국들이고, 이 협약은 이들 국 가의 국내법적 규범의 수준을 반영하는 것이라는 점을 고려할 때 명확해 진다. 즉 유럽아동입양협약은 수령국의 국내법 규범의 수준을 반영하는 것이고, 헤이그협약이나 UN CRC의 규율 수준은 주로 송출국을 고려한 기준이라고 볼 수 있다. 여기서도 수령국과 송출국의 아동의 입양적격을 결정하는 절차와 국가개입의 격차를 여실히 보여준다.
(2) 동의 시기의 규율
입양동의를 규율하는데 있어서, 그 유효한 입양동의 시점은 매우 중 요한 부분이다. 유효한 입양동의가 되기 위해서는 특히 그 어머니의 동 의가 반드시 아동의 출생 이후에 이루어져야 한다는 규정은 많은 나라의 입양법에서 공통적으로 발견된다.
유럽아동입양협약에서는 그 기간을 6주 이상으로 특정하여 규율하고 있다.499) 이는 출산 직후의 모성이 정신적 육체적으로 회복될 수 있는 충분한 시간을 부여하고, 호르몬 등이 영향이 끼칠 수 있는 신체적 정신 적으로 비정상적 상황이 아동과 부모의 일생에 절대적으로 중요한 결정 에 미치는 영향을 최소화하기 위한 것이다. 의학과 심리학의 연구결과가
498) HCCH 헤이그국제아동입양협약 제4조 c (1) the persons, institutions and authorities whose consent is necessary for adoption, have been counselled as may be necessary and duly informed of the effects of their consent, in particular whether or not an adoption will result in the termination of the legal relationship between the child and his or her family of origin.
499) CoE 1967 유럽아동입양협약 제5조.
4. A mother's consent to the adoption of her child shall not be accepted unless it is given at such time afterthe birth of the child, not being less than six weeks(...).