제2차 세계대전 이전까지는 아동의 입양은 일상적인 일도 아니었고, 입양법제도 정립되어 있지 않았다. 친부모가 부재한 경우에도 아동의 양 육은 친족들이 담당해 왔다. 특히 영유아의 입양은 매우 드믄 현상이었 다. 앞서 살펴본 입양의 경우도 대부분 영유아기는 벗어난 아동들이었다.
인공수유가 가능한 분유가 상용화되기 이전에는 젖먹이가 생모를 떠난다 는 것은 극히 예외적인 경우 외에는 사실상 불가능했다는 점은 상식적으 로도 이해할 수 있다.58)
아동의 국제입양은 세계 제2차대전 직후 대규모로 발생하게 된다. 전 쟁으로 폐허가 된 유럽과 미국 사이에 전쟁 난민이 된 아동을 보호하기 위한 대책이었다. 전 유럽대륙이 전쟁터가 되어 유래가 없는 인명의 살 상이 일어난 직후, 수많은 전쟁고아들은 당장 양육자와 보호자가 없이는 생존자체가 불가능하였다. 이들을 우선 좀 더 피해가 덜한 지역으로 이 동하여 양육하는 것으로 이 문제를 풀고자 하는데, 미국과 유럽 각국이 합의한 결과라고 볼 수 있다.
가. 미국 난민 비자
아동의 대규모 이동을 위해, 각국은 우선 아동이 국경을 넘어 합법적
58) Howe (1983), supra note 27, pp.173-174.
으로 입국하는 문제를 해결해야 했다. 이는 당시 미국의 이민법과 이민 정책이 각국별로 이민자의 쿼터를 배정하고 있었음에 따라, 『난민법』
을 한시적으로 개정하고, 난민비자 쿼터를 전쟁고아에게 배정하는 형식 으로 해결하였다.59) 국제입양은 아동이 수령국으로 입국하는 절차가 반 드시 필요하므로, 미국의 비자발급 통계에는 국제입양 아동의 경로와 추 세가 정확히 나타난다. 1948년 『Displaced Persons Act』, 1953년과 1957년의『Refugee Relief Act』등 1948년부터 1962년까지 미국의 한시 적 법개정을 통해 발급된 고아이민비자가 주된 국제입양의 통로가 되었 다. 이 기간 동안에 국제입양을 위해 미국에 입국한 아동은 유럽으로부 터 10,099명, 아시아에서 8,813명이었다. 주요 국가는 독일 1,845명, 그리 스 3,116명, 이탈리아 2,575명, 아시아에서는 일본 2,987명 등, 주로 2차대 전 패전국 등 유럽 내 피해가 극심했던 지역의 아동들이었다.60)
나. 유럽 난민 아동 입양절차
당시 국제입양의 절차는 유럽에 주둔한 미군과 군무원들이 현지에서 만난 아동들을 개별적으로 현지법에 따라 입양하는 절차를 마친 후, 고 아이민비자를 발급받아 미국으로 입국시키고 나서, 다시 미국 각 주법에 따른 입양절차를 마무리하는 방식으로 이루어졌다. 아동에 대한 난민 비 자 발급은 미군 혹은 미군무원의 입양부모 자격을 인정하는 것을 전제로 하였기에, 입국하는 아동들에 대한 양육권 혹은 후견권이 인정되었다. 이 러한 양육권을 토대로 미국 내에서 입양재판을 신청할 수 있었다.
아동들의 입양은 미국뿐 아니라, 전쟁 피해가 덜한 유럽 각국에서도 이루어졌다. 이 과정에서 아동의 입양적격의 결정, 양부모의 자격, 입양
59) Winslow, R., "Immigration Law and Improvised Policy in the Making of International Adoption, 1948-1961", The Journal of Policy History, vol.24 (2012), pp.319-328, 당시 난민들에게 비자를 발급하는 근거법은 『Displaced Persons Act』에서 『Refugee Relief Act』로 변화하였다.
60) Weil, R., "International Adoptions : The Quiet Migration", International Migration Review, vol.18 (1984), pp.276-293. 위 숫자에는 한국 4,162명, 중국 (당시의 대만) 466명 등 다른 국가의 아동들도 포함되어 있다.
의 효력, 가족관계의 성립, 입양국의 국적취득 등의 공사법(公私法)적 절 차를 완료해야 하는 문제가 뒤따랐다. 국제입양 아동의 안전·생존·발달 을 위해서는 가족관계를 공부(公簿)에 기록하고 국적을 얻는 단계까지 완료되는 것이 필요했다.61) 입양국에서 이민법, 국적법, 가족법에 의한 절차가 완료되어야 비로소 그 목적이 달성되었다고 할 수 있다. 이러한 절차를 거치는 과정에서, 입양재판을 담당해야 하는 각국의 법원은 아동 의 국제입양이라는 새로운 현상이 가져온 아동의 출신국과 입양국 간 법 리의 간극을 해결하는 과정에서 다양한 문제에 부딪치게 되었다.
특히 유효한 아동 입양 동의에 대한 판단이 문제가 되었다. 수령국 관련법에서는 입양동의권자로 인정되지 않는 자가 아동 출신국 법에 의 해서는 적법한 입양동의를 한 경우에 수령국 법원에서 아동의 입양적격 을 어떻게 판단해야 할 것인가의 문제였다. 적합한 동의형식에 대한 각 국 법률에 차이가 있을 경우도 마찬가지였다. 예를 들어 반드시 서면 동 의를 요구하는 법제와 구두 동의도 가능한 법제의 경우이다. 이럴 경우 입양적격을 인정할 수 있을 것인가 하는 문제가 발생하였다. 아동의 입 양적격이 인정되지 않는 것은 입양의 무효 사유에 해당할 수 있기 때문 에 수령국 법원에서는 심각한 사안이었다.
입양효력에 대한 법제의 격차도 문제였다. 아동 출신국 법제에서는 단순입양의 효력만 인정하는 반면, 수령국에서는 완전입양 효력의 입양 재판이 진행되어야 하는 경우, 출신국 법제에 근거하여 취득한 입양동의 를 수령국 법제에서 동일한 효력을 가지는 입양동의로 인정할 수 있을 것인가의 문제가 등장하였다. 이 시기에 대두된 국제입양 아동의 입양재 판과 관련하여 일차적으로 제기된 문제는 출신국과 수령국의 입양법제의 입양적격 결정과 입양의 효력에 대한 차이에서 발생하는 것이었다.62)
61) UN 아동권리협약 제7조. 아동이 출생 직후 등록되고, 이름을 가지고, 국적을 가지는 권리는 ‘출생 직후’와 ‘아동기’에 생존, 안전, 발달을 위해 최우선적으로 보장되어야 할 권리이다. 'The child shall be registered immediately after birth and shall have the right from birth to a name, the right to acquire a nationality (...)';
Ziemele, I., Commentary on the UN CRC, Article 7: the Right to Birth Registration, Name and Nationality and the Right to Know and Be Cared for by Parents, (Martinus Nijhoff Publishers, 2007) 참조.
62) J.H.A. van Loon (1990), supra note 29.
다. 입양법제에 대한 전문가 논의
인도적 차원의 긴급 조치적 성격으로 단기간 내에 대규모로 이주한 외국 아동의 입양절차를 마무리해야 하는 과제에 직면하자 유럽에서는 관련 법리에 대한 논의를 급박하게 이어간다. 특히 아동 출신국 입양법 에 의해 출신국 법원의 입양 재판이 있었던 경우에는 그 관할권의 소속 과 외국 법원의 재판을 승인할 지 여부가 입양국 법원절차에서 첨예한 사안으로 대두되었다.
1950년대부터 60년대까지 아동입양의 법제에 대해 유럽 전문가 그룹 을 중심으로 밀도 있는 논의가 일어났다.63) 1957년 UN Technical Assistance Administration(UNTAA)와 ISS64)가 함께 주도한 국제입양에 대한 전문가 회의가 그 시초를 제공했다. 이어서 1960년 스위스 레젠에 서 UN 주도의 대규모 전문가 회의가 열리고, 여기에서 현재 다양한 국 제입양의 국제규범에서 표출되고 있는 주요한 원칙이 확립되었다. 이 12 개의 원칙들은 이후 아동의 입양에 대한 국제 규범의 근본적 뼈대를 이 루게 되었을 뿐만 아니라, 아동의 국제입양과 관련된 논의의 장을 이루 는 전문가 그룹을 형성하게 되었다.65)
63) Id., p.39.
64) International Social Service. (http://www.iss-ssi.org), 1924년 설립된 스위스 제 네바에 본부를 두고 있는 전세계적 네트워킹을 가진 아동보호와 복지에 관한 국제 NGO로서, 국제입양 절차에서 아동보호를 전문 영역으로 하고 있다.
65) 각종 자료를 종합해 보면, 원칙1. adoption is the best replacement for the care given to a child by his parents or his immediate family, on the condition that this adoption be principally founded on the well-being of the child. 원칙 2. all possibilities for adoption in the home country must be studied before a foreign placement is considered, 'given that it is risky to transplant a child outside of his cultural environment. 원칙 3. the adoption of children placed in an institution should be carried out as early as possible. 원칙 4.
in each country, efforts should be made to find families for physically or mentally disabled children. 원칙 5. every parent should be in a position to evaluate the consequence of adoption for his child before consenting to it.
원칙 6. the same necessity applied to the adopted child if he was of an age to understand and to make a choice. 원칙 7. an investigation must be done into the home of the adopting parents as well as into the child 원칙 8. this investigation must determine the choice of a child's adoptive family by the
라. 1965 헤이그 협약
이러한 과정에서 아동의 국제입양에 대한 최초의 다자적 협약으로 논 의된 것은 국제사법이었다. 아동의 국제입양 재판에서 발생하는 문제를 국제사법적 논의를 통해서 해결해 보고자 하는 의도였다. 헤이그국제사 법회의의 1965 헤이그협약이 대표적이다.66) 이 협약에서는 국제입양 아 동의 입양재판에 대해서 중요한 기준을 제시하고 있다.
첫째, 입양허가의 관할권은 입양부모의 국적 혹은 상거소 소재지 국 가의 권한당국이라고 규정되었다.67) 아동이 지속적으로 거주해야할 입양 국에서 법적 지위의 안정성을 고려한 결정이라고 본다. 입양허가에 의거 하여 아동의 가족관계의 형성, 국적 취득 등의 절차가 요구되기 때문이 다.
둘째, 준거법에 대한 규정을 살펴보면, 관할권 국가의 입양에 관련된 국내법이 적용된다.68) 아동의 입양동의와 사전상담에 대해서는 아동의 본국법도 고려해야 한다고 규정하였다.69) 아동의 입양은 아동 최선의 이
child protection agency, particularly by taking religion into account. 원칙 9.
the necessity of a placement lasting at least six months in the family before the adoption is clearly confirmed 원칙 10. the fact of insisting on the necessity of possessing all documents in due form in order to carry out the adoption 원칙 11. the period between the arrival of a child in a foreign country and his official adoption as one of the most critical regarding the protection of the child. 원칙 12. the best interest of the child also demanded that his adoption be acknowledged in his country of origin
66) HCCH, Convention on Jurisdiction, Applicable Law and Recognition of Decrees Relating to Adoption, concluded 15. Nov. 1965. 3개국 (Austria, Switzerland, U.K.)만 비준하는데 그쳤고, 최종적으로 폐기되었다.
67) HCCH, 1965 헤이그협약 제3조.
Jurisdiction to grant an adoption is vested in-
a) the authorities of the State where the adopter habitually resides...
b) the authorities of the State of which the adopter is a national.
68) Id., 제4조.
The authorities who have jurisdiction (...) shall (...) apply their internal law to the conditions governing an adoption.
69) Id., 제5조.
The authorities who have jurisdiction (...) shall apply the national law of the child relating to consents and consultations, (...).